臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第674號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 羅榮華上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第812 號），被告於準備程序為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文羅榮華施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案含有海洛因殘渣之夾鏈袋壹只，沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個，沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案含有海洛因殘渣之夾鏈袋壹只，沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個，沒收
事 實
一、羅榮華前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7837號裁定送觀察、勒戒，嗣因有繼續施用之傾向，再以88年度毒聲字第8543號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年6 月3 日因停止其處分出所並付保護管束，而於89年11月18日因保護管束期滿視為執行完畢。復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之90年間二犯施用毒品案件，經檢察官提起公訴並聲請戒治，起訴部分經本院以91年度訴字第3026號判決判處有期徒刑4 月確定，並於94年7 月22日縮刑期滿執行完畢；強制戒治部分於93年1 月9 日因法律修正而出所。詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第1 、2 級毒品，不得非法持有、施用，復分別基於施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品甲基安非他命之犯意，先於100 年1 月17日某時許，在高雄市仁武區橫山一巷8 號住處後方瓦礫屋內，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器燒烤後吸食霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次；又於100 年1 月19日5 時許，在上開住處後方瓦礫屋內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣於100 年1 月19日9 時45分許，經警持本院核發之100 年度聲搜字第52號搜索票，至上開住處實施搜索，扣得含有海洛因殘渣之夾鏈袋1 只、電子磅秤1個等物，復經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告羅榮華所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，由本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證、物證、書證等證據，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第15 9條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告羅榮華於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（警卷第3 頁；偵卷第17頁；本院卷一第62頁；本院卷二第42頁背面至43頁、第49頁背面），並有下列事證可佐：
（一）其為警查獲後經其同意所採集尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局仁武分局仁武派出所毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表（尿液代號：8 號）、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室100 年2 月1 日報告編號KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（警卷第20頁、偵卷第31頁）。
（二）扣案被告所有之夾鏈袋1 只，經送檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因陽性反應，此有高雄地院100 年度聲搜字第52號搜索票、高雄市政府警察局仁武分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年3 月2 日報告編號00000-000 號檢驗報告1 紙及扣案殘渣袋照片5 張存卷可參（警卷第14至18頁、第24至27頁；本院卷一第18頁），顯見該夾鏈袋1 只確經包裝海洛因使用過。
（三）並有被告所有之電子磅秤1 個扣案可憑，被告亦供承該電子磅秤係供量測所購買海洛因重量所用（本院卷二第43頁）。
（四）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告有事實欄所載因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（本院卷二第5 至12頁），被告既已於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
（五）綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、（一）按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2
條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級及第二級毒品，被告分別施用之，核其所為，係犯同條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
（二）次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，
5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院87年度臺上字第4099號、97年度臺非字第357 號判決意旨參照）。經查：
１、被告前因施用毒品案件，分別經本院以96年度訴字第
884 號判處有期徒刑4 月；以96年度簡字第6756號判處有期徒刑5 月；另因詐欺案件，經高雄地院以98年度審簡字第1596判處有期徒刑6 月；上開3 罪並經本院以95年度審聲字第4767號裁定其應執行有期徒刑1年1 月，均經分別確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
２、惟被告另於96年間因販賣第一級毒品海洛因案件，經本院以98年度訴字第1590號判處有期徒刑15年6 月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1199號判處有期徒刑15年6 月，被告不服再提起上訴，目前由最高法院審理中，尚未確定等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表2 紙在卷可憑（本院卷二第18至20頁），是雖前開施用毒品及詐欺等3 罪因先確定而於形式上予以執行，惟仍有與販賣第一級毒品罪，合併定其應執行之刑，再就形式上已執行之罪刑部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，而認為有累犯規定之適用，故本件並未構成累犯，公訴人認應構成累犯，容有誤會，併此敘明。
（三）爰審酌被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治並判刑確定，仍不知戒絕，又觸犯本件犯行，顯示其定力不足、意志不堅、易受外界誘惑，惟犯後坦承犯行，態度良好，併其之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。因本件並未構成累犯，已如前述，公訴人就被告求予量處應執行有期徒刑1 年2 月，尚嫌過重，附此敘明。
四、扣案含有海洛因殘渣之夾鏈袋1 只，因經使用過而與毒品無法剝離而應視同毒品，已如前述，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定併予宣告沒收銷燬之；至扣案之電子磅秤1 個，為被告所有，用於量測所購買海洛因重量，為供其施用毒品所用之物，此業據被告供陳在卷（本院卷二第
43 頁 ），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第
1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第七庭 法 官 廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。