臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第845號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李藍子富
黃義舜共 同指定辯護人 本院公設辯護人黃文德上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26087號），本院判決如下：
主 文李藍子富共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表一編號一所示之第三級毒品硝甲西泮叁佰零叁包（含咖啡包裝袋叁佰零叁只、包裝袋拾壹只）、編號四、編號六、及附表二編號十七所示之物，均沒收。
黃義舜共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號一所示之第三級毒品硝甲西泮叁佰零叁包（含咖啡包裝袋叁佰零叁只、包裝袋拾壹只）、編號四、編號六、及附表二編號十七所示之物，均沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月。扣案如附表二編號一及編號二所示之第二級毒品大麻菸葉、大麻樹枝，均沒收銷燬之。扣案如附表二編號三、六、七、十二所示之物，及盛裝附表二編號一、二、三、六、七所示之大麻菸葉、大麻樹枝、及紅白色膠囊之外包裝袋共玖個，均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號一及編號二所示之第二級毒品大麻菸葉、大麻樹枝，均沒收銷燬之。另扣案如附表一編號一所示之第三級毒品硝甲西泮叁佰零叁包（含咖啡包裝袋叁佰零叁只、包裝袋拾壹只）、編號四、編號
六、附表二編號十七所示之物，及附表二編號三、六、七、十二所示之物，與盛裝附表二編號一、二、三、六、七所示之大麻菸葉、大麻樹枝、及紅白色膠囊之外包裝袋共玖個，均沒收。
事 實
一、李藍子富前因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第1373號判處有期徒刑4月確定，嗣經同院以96年聲減字第5449號減為有期徒刑2月確定，而於民國96年10月16日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知硝甲西泮（俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「阿和」之成年男子共同基於販賣第三級毒品硝甲西泮以牟不法利益之犯意聯絡，由「阿和」於99年8月1日16時許，在李藍子富位於桃園縣桃園市○○○路○段○○號3樓之7住處內，交付摻有硝甲西泮之三合一咖啡共303包（合計淨重6234.94公克，純度0.09％，純質淨重5.61公克），準備伺機出售他人，並約定李藍子富售出上開咖啡包後，「阿和」將免除其所積欠債務之利息共新臺幣（下同）6,000元，作為李藍子富共同販賣第三級毒品之報酬。李藍子富嗣於99年8月4日起持用0000000000號之行動電話門號撥打仲介黃義舜所有之0000000000行動電話門號，與其聯繫買賣上開毒品事宜，並約定黃義舜賣出1包毒品時即可抽取100元作為居間報酬。黃義舜遂與李藍子富、「阿和」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，相約於99年8月7日17時許，由黃義舜帶同買家黃敏南（業經為不起訴處分確定）至高雄市○○區○○○路與陽明路口準備與李藍子富進行毒品交易，而在李藍子富抵達該處欲交付上開毒品之際，即為長期監控之專案小組查獲而未完成毒品之交付，專案小組並當場自李藍子富身上扣得上開三合一咖啡包303包及附表一所示之物，及自黃敏南身上扣得現金70,000元等物。
二、又黃義舜明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可不得非法持有，而K他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC，99年7月27日公告為第三級毒品，俗稱「喵喵」）亦均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，純質淨重20公克以上者不得持有。竟仍基於持有第二級毒品大麻、及持有第三級毒品K他命、4-甲基甲基卡西酮達純質淨重20公克以上之犯意，於99年5、6月間某日，在臺南市○○路○段某處，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以50,000元之價格購入大麻菸葉5包（驗餘淨重76.43公克，純質淨重76.43公克）、大麻樹枝1包（驗餘淨重45.3公克，純質淨重45.3公克）等純質淨重共達20公克以上之第二級毒品，及K他命結晶體1包（驗餘淨重3.503公克、純質淨重3.131公克）、內摻有K他命及4-甲基甲基卡西酮之紅白色膠囊2包（共201顆，內含K他命純質淨重共計3.13公克、4-甲基甲基卡西酮純質淨重共計37.17公克）等純質淨重共達20公克以上之第三級毒品，為供己施用而持有之。嗣於上揭時、地遭警逮捕後，同意警員至其位於臺南市○○區○○路一段369號11樓之住處執行搜索，而當場扣得大麻煙草5包、大麻樹枝、K他命結晶體1包、紅白色膠囊2包共201顆等如附表二所示之物，而查獲上情。
三、案經法務部調查局海員處高雄站、及內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人2人、及辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而明示同意有證據能力，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
二、被告二人販賣第三級毒品未遂部分：㈠上開犯罪事實欄一所載之事實，業據被告李藍子富、黃義舜
分別於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（警卷第4-10頁、偵二卷第25-29、59-60、70-71頁、審訴卷第31-33、64-66頁、訴字卷第56、73頁），核與證人黃敏南於警詢、及偵查中之證述內容相符（警卷第11-14頁、偵二卷第23-25、58-59頁）；又扣案之咖啡303包，經送法務部調查局檢驗結果，均含第三級毒品硝甲西泮成分，合計純質淨重5.61公克，有法務部調查局99年8月23日調科壹字第09900384480號鑑定書、及該局航業調查處高雄調查站100年6月9日航高緝字第10054008700號函各1份（偵二卷第92-93頁、審訴卷第55頁）附卷可考，並有被告黃義舜所持門號0000000000號行動電話之99年8月3日至同年月7日間之雙向通聯譯文1份（警卷第16-23頁、偵二卷第75-84頁）附卷可稽，堪信被告二人之自白與事實相符，此部分事實堪予認定。
㈡再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況本件被告李藍子富業已供承：扣案之毒品咖啡係「阿和」拿到伊住處，約定伊幫他跑一趟，便抵償積欠「阿和」的6,000元利息等語（偵二卷第71頁）；而被告黃義舜亦自承：渠仲介賣含毒品成分之咖啡1包可以抽成100元等語明確（偵二卷第27頁），是被告二人販賣扣案之摻有第三級毒品硝甲西泮之咖啡既分別可獲取免除積欠利息、及每包100元佣金之利益，足見被告二人確有販賣第三級毒品硝甲西泮之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告二人此部分犯行，洵堪認定。
三、被告黃義舜持有第二級、第三級毒品部分：又前揭犯罪事實欄二所載之犯罪事實，亦據被告黃義舜於警詢、偵查及本院審理中供認不諱（警卷第7-10頁、偵二卷第149-150頁、審訴卷第31-33頁、64-66頁、訴字卷第73頁），而扣案之大麻菸葉5包（驗餘淨重76.43公克、純質淨重76.43公克）、大麻樹枝1包（驗餘淨重45.30公克、純質淨重
45.30公克），經分別送往法務部調查局鑑驗結果，均含有第二級毒品大麻成分，合計純質淨重121.73公克等情，有法務部調查局99年12月9日調科壹字第09923027590號濫用藥物實驗室鑑定書1份（偵二卷第138頁）在卷可證；扣案之K他命晶體1包、紅白色膠囊2包共201顆，經送法務部調查局及正修科技大學檢驗結果，前者含第三級毒品K他命成分（驗餘淨重3.52公克，純質淨重3.131公克），後者則含第三級毒品K他命及4-甲基甲基卡西酮之成分（含K他命純質淨重3.13公克、含4-甲基甲基卡西酮純質淨重19.62、及17.55公克），是被告黃義舜持有之第三級毒品純質淨重共計43.431公克等情，亦有法務部調查局99年8月23日調科壹字第09900384480號鑑定書（偵二卷第92-93頁）、正修科技大學超微量研究科技中心100年6月10日檢驗報告（審訴卷第50頁）各1紙附卷可考，而上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，故可認定被告黃義舜持有之第二級毒品大麻、第三級毒品K他命及4-甲基甲基卡西酮之純質淨重均已達20公克以上。此外，復有黃義舜之高雄市立凱旋醫院99年9月13日濫用藥物尿液檢驗報告1份（偵二卷第96頁）、濫用藥物尿液檢體編號監管紀錄表1紙（偵二卷第94頁）、及扣押物品照片31張（警卷第25-32頁、偵二卷第130-137頁）在卷可證，足見被告黃義舜上開自白與事實相符，堪以採信。故被告黃義舜就上開犯罪事實欄二所載犯行，事證明確，亦堪認定。
四、論罪科刑：㈠查硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品，依法不得持有、施用、販賣。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，於販毒者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而販毒者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，如僅就販賣之內容意思表示一致，而尚未交付毒品時，應論以販賣未遂。經查，證人黃敏南於偵查中曾證稱：其與被告黃義舜見面後，約好要以1包400元之價格，共購買100包等語（偵二卷第59頁），是證人蔡敏南既與被告黃義舜已就買賣毒品之重要內容達成合致，被告客觀上應已著手實行販賣毒品之行為無訛，則事後雖因為警查獲而致被告二人未交付約定之三合一咖啡包，揆諸前揭說明，被告二人仍應成立販賣第三級毒品硝甲西泮未遂之犯行。是被告李藍子富、黃義舜於犯罪事實欄一之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告二人販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，應為其等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人及綽號「阿和」之成年男子就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡次按持有毒品罪其持有之繼續係行為之繼續而非狀態之繼續
，亦即該毒品一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（有臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1543號判決足資參照）。是被告黃義舜雖於99年5、6月間某日起即持有上開內含純質淨重20公克以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之紅白色膠囊，惟其持有行為係繼續至同年8月7日因前揭販賣毒品案件為警查獲時止，揆諸上開說明，被告黃義舜持有純質淨重20公克以上之第三級毒品行為終了時點乃99年8月7日，故雖行政院於99年7月29日方將4-甲基甲基卡西酮公告為第三級管制藥品，有行政院99年7月29日院臺衛字第0990040996號公告可查，因被告黃義舜持有該類毒品之行為終了時，4-甲基甲基卡西酮已被列為第三級毒品，故而其持有純質淨重20公克以上之4-甲基甲基卡西酮，仍應依毒品危害防制條例第11條第5項持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪予以論處，合先敘明。而因被告黃義舜於本院審理中供承附表二編號1、2扣案之大麻菸葉、大麻樹枝乃係與前揭扣案之K他命結晶體、紅白色膠囊等同時購買等語（訴字卷第56頁），是核被告黃義舜於上開犯罪事實欄二之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有純質淨重20公克以上之第二級毒品罪、及同條第5項之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪。又被告係以一行為同時持有純質淨重20公克以上之第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，為想像競合犯，應從一重依持有純質淨重20公克以上之第二級毒品罪處斷。又被告黃義舜所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢另按我國實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，所
謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；又針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見可資參照）。而查，被告黃義舜為警查獲後，故因施用搖頭丸、大麻等第二級毒品，經採集尿液送驗後呈MDMA、MDA、及大麻之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年9月13日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可查（偵二卷第96頁），而經臺灣臺南地方法院以100年度毒聲字第138號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第660號為不起訴處分確定，有被告黃義舜之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考；然因被告黃義舜為警查獲時，其所持有之第二級毒品大麻純質淨重已達20公克以上，已如前述，故揆諸前開說明，被告黃義舜所犯持有純質淨重20公克以上之第二級毒品罪已不得被施用第二級毒品犯行所吸收，而應獨立論罪。另公訴意旨雖未就被告黃義舜涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有純質淨重20公克以上之第二級毒品犯行提起公訴，惟因該部分犯行與已起訴持有第三級毒品之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，而為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣被告李藍子富有如前述曾受有期徒刑之宣告及執行完畢乙節
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告李藍子富於有期徒刑執行完畢後，5年內故意在犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告李藍子富、黃義舜二人已著手實行販賣第三級毒品行為而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之；另被告二人就上開販賣第三級毒品硝甲西泮之犯行，於偵查中及本院審理中均供承不諱，有被告之偵訊及本院審判筆錄在卷可憑，已詳如前述，是本案因被告之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，均併依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。而被告李藍子富部分依法先加後遞減之；被告黃義舜則依法遞減之。爰審酌被告李藍子富、黃義舜明知毒品對人體之危害性，為圖厚利，欲行販賣扣案毒品，一旦販出，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，並審衡其等所欲販售之毒品種類為第三級毒品硝甲西泮、扣案之毒品純質淨重僅約達5.61公克，數量尚微，且及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延；另被告黃義舜持有第二級、第三級毒品之純質淨重均超過20公克以上，數量甚鉅，惟念其係為供己施用而持有，業經其陳明在卷（偵二卷第150頁），尚未害及他人；兼衡其等於偵查及本院審理中均能坦承犯行，已知悔悟之態度，暨其等個別之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃義舜部分諭知其應執行之刑。
五、沒收：㈠被告李藍子富、黃義舜販賣第三級毒品部分：
1.扣案如附表一編號1所示摻有第三級毒品硝甲西泮之三合一咖啡303包，經檢出含有第三級毒品硝甲西泮，已如前述，而俱屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。又上開303包咖啡為警查獲後，經警將之拆解分裝成11大包等情，有法務部調查局航業調查處高雄調查站100年6月9日航高緝字第10054008700號函1紙附卷可查，而為警用以包裝上開拆解後咖啡之包裝袋11個，因均直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收之。又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。
2.至原盛裝上揭毒品之咖啡包裝袋303個，經抽驗其中1包送檢驗結果，未檢出第三級毒品硝甲西泮之陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年8月16日檢驗報告1份（訴字卷第20頁），據此推論，尚難認定其餘302個包裝袋亦有沾附第三級毒品硝甲西泮，然此303個咖啡包裝袋均具有防制內容物裸露、逸出及潮濕功能，均係被告李藍子富所有供犯罪所用之物；又扣案如附表一編號4所示之外包裝袋10個，則為被告李藍子富所有，供其盛裝上開303個三合一咖啡包所用之物（訴字卷第101頁）；另編號6所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，為被告李藍子富所有，供其與共同正犯「阿和」、被告黃義舜聯絡販賣毒品事宜，為被告於本院審理中所自承（訴字卷第59頁）；附表二編號17所示之行動電話1支，則為被告黃義舜所有，曾用以使用業經遺失之門號0000000000號SIM卡1張撥打聯絡販毒事宜，亦為被告義舜供承在案（訴字卷第60頁），分別屬被告李藍子富、黃義舜所有，供其等犯本件販賣毒品所用之物，是上開物品，爰依共犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第
19 條第1項前段，於被告二人之罪刑項下併予宣告沒收。
3.至如附表一編號2所示之咖啡外包裝2個，經抽驗其中1個外包裝之送驗結果，雖檢出第三級毒品硝甲西泮成分（訴字卷第19頁），然此2包咖啡業經被告李藍子富陳明係其所有預備供己施用而持有之物，非欲販賣之標的（訴字卷第101頁），佐以自該2包咖啡外包裝觀之，其係以記載「西雅圖野牛曼巴拿鐵」字樣之綠色包裝袋包裝，與附表一編號1所示之303包三合一咖啡外包裝均係標示「vinacafe」字樣之金黃色包裝袋明顯有別，有扣案物品照片2張附卷可證（警卷第38、39頁），堪認被告所言非虛；又如附表一編號3所示中型夾鏈袋1個，乃被告二人為警查獲扣案之303包三合一咖啡時，因其中1包咖啡破裂，警員用以包覆該破裂之咖啡包所用之物，均經被告李藍子富於本院審理中供陳明確（訴字卷第101頁），是與被告二人共同犯本件販賣第三級毒品犯行無涉，不予沒收。另如附表一編號5所示行動電話1支（含SIM卡1張）、及附表二編號18、19所示之扣案SIM卡各1張，雖分別為被告李藍子富、黃義舜所有，然與其等犯本案無涉，亦經被告二人供陳甚明（訴字卷第59-60頁），不予沒收。又被告黃義舜持以撥打、聯繫本件販賣毒品事宜之門號0000000000號SIM卡1張，因業已遺失而未據扣案（訴字卷第60頁），為免增加執行之困難，亦不予宣告沒收。
㈡被告黃義舜持有第二級、第三級毒品扣案物品：
1.扣案如附表二編號1、2所示之大麻菸葉、及大麻樹枝，均為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而編號3、6、7所示之K他命結晶體、紅白色膠囊，均為第三級毒品而屬違禁物，是不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至盛裝上揭編號3所示毒品之包裝夾鏈袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收之。又上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。另盛裝如附表二編號1、2、6、7所示之大麻菸葉、大麻樹枝、及紅白色膠囊之外包裝袋共8個，為被告黃義舜所有，亦經被告於本院審理中供述明確在卷（偵二卷第7頁），且為供本案犯罪所用之物；編號12所示之空夾鏈袋2包，則為被告黃義舜所有，預備供其分裝扣案毒品所用之物（訴字卷第62頁），均依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。
2.至如附表二編號9、10、11、14所示之物，經送驗結果，固均檢出第三級毒品K他命陽性反應（訴字卷第24-26、29-31頁），然編號9之空茶葉包裝袋2個，業經被告黃義舜陳明係其外出時放置欲供己施用K他命之物，佐以本件扣案如附表二編號3所示之K他命晶體1包並未經分裝，是被告黃義舜前揭所述並非無據，堪認此2個空茶葉包裝袋上所沾覆之K他命乃係被告黃義舜前次持有、施用K他命時所殘留者，而與其犯本件持有第三級毒品犯行無涉；而編號14之電子磅秤1個，則經被告黃義舜陳稱係女友平日燉補所用，非用以分裝持有之毒品，且電子磅秤亦非持有毒品所需之物，是足認該物並非供被告犯本案所用之物；而編號10之分裝盤、編號11之漏斗亦均與本件持有第二級、第三級毒品犯行無涉，業經被告黃義舜於本院審理中供述明確（訴字卷第61、63頁），均不予沒收。又扣案如附表二編號13所示之膏狀物，送驗後未檢出法定毒品成分（審訴卷第46頁）；編號15之大型水煙斗1台，業據被告黃義舜陳明係其吸食水煙所用之物；編號16所示之大麻吸食器1台，乃被告黃義舜施用大麻時所用之物，亦經被告供陳在卷（訴字卷第64頁），故均與被告黃義舜涉犯本件持有純質淨重20公克以上第二級、第三級毒品罪無關，亦不為沒收之諭知。
六、不另為不受理、無罪之諭知㈠公訴意旨略以：被告黃義舜於上開時地，除持有第二級毒品
大麻菸葉、大麻樹枝、及第三級毒品K他命結晶體1包、內含K他命及4-甲基甲基卡西酮之膠囊2包（即指紅白色膠囊2 包，共201顆）外，並同時購入、持有第二級毒品搖頭丸數顆（實際扣案2顆）、第三級毒品一粒眠46顆（起訴書誤載為一粒眠膠囊1包）、K他命膠囊2顆（即附表二編號7所示之黃白色膠囊），似認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品、及同條第5項之持有純質淨重20公克以上第三級毒品犯行等語。
㈡惟查，公訴意旨所指扣案之第二級毒品搖頭丸（即MDMA）2
顆，經送驗結果雖含第二級毒品MDMA成分，有上開法務部調查局鑑定書附卷可參，然因被告黃義舜於本院審理中供稱：扣案之黃白色膠囊2顆係其被查獲前約1個月時購買者、而搖頭丸2顆則係其被查獲前1、2個星期時朋友無償給予者，與扣案之大麻、紅白色膠囊2包等物均非同一時間取得，取得來源亦不相同等語（訴字卷第56、117頁），是被告黃義舜既係在被查獲（99年8月7日）前1、2個星期時取得上開搖頭丸2顆，距離其於同年5、6月間購入之大麻菸葉等物已間隔約2個月，且係向不同人取得，堪認被告乃另行起意取得上開搖頭丸，非基於同一或接續之犯意而為之，是被告持有第二級毒品搖頭丸乃另行起意，與被告黃義舜犯本件持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪之犯行非同時為之，惟因被告黃義舜持有搖頭丸後復加以施用，經警查獲後採集尿液送驗後呈MDMA、MDA、及大麻之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年9月13日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可查（偵二卷第96頁），而經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒，並經該臺灣臺南地方法院檢察署以無繼續施用傾向為由為不起訴處分確定，已如前述，是因被告黃義舜持有之第二級毒品搖頭丸數量未達純質淨重20公克以上，其持有第二級毒品之行為應為施用所吸收，而既被告黃義舜施用第二級毒品搖頭丸之犯行已經不起訴處分確定，則其持有第二級毒品搖頭丸部分本應為不受理之諭知，但因公訴人似認此部分與前揭持有純質淨重20公克以上第三級毒品之有罪部分為一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，故此部分應不另為不受理判決之諭知。
㈢另公訴意旨所指扣案之K他命膠囊2顆（即附表二編號7所示
之黃白色膠囊），經送驗結果雖含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有上開法務部調查局鑑定書附卷可參，然業經被告黃義舜否認係與扣案之大麻、紅白色膠囊2包等物，向同一人於同一時間取得，已如前述，是亦足認被告黃義舜持有上開含第三級毒品之黃白色膠囊2顆，與前揭被告黃義舜犯持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪之犯行，當非基於同一或接續之犯意而為之，是該扣案之黃白色膠囊2顆內含之第三級毒品純質淨重無法與被告黃義舜前揭持有之第三級毒品（即紅白色膠囊）累積加總；又該黃白色膠囊2顆所內含之第三級毒品驗餘淨重僅0.12公克，是被告黃義舜單純持有低於20公克之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮並不在毒品危害防制條例追訴處罰之列，就此部分本應為無罪判決之諭知，惟因公訴人似認此部分與前揭有罪部分具有單純一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
㈣又公訴意旨所指扣案之第三級毒品一粒眠46顆，經送法務部
調查局鑑定結果，該扣案物內僅含第四級第毒品硝西泮成分，有該局99年8月23日調科壹字第09900384480號鑑定書1份附卷可查（偵二卷第93頁），未含第三級毒品成分等情，堪以認定，是自難認被告此部分所為亦構成持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪，且因單純持有未超過20公克之第四級毒品硝西泮並不在毒品危害防制條例追訴處罰之列，就此部分本應為無罪判決之諭知，惟因公訴人亦認此部分與前揭有罪部分具有單純一罪關係，故亦不另為無罪判決之諭知。
㈤至被告黃義舜持有扣案之附表二編號4之搖頭丸、編號5之疑
似一粒眠藥丸46顆，均經本院不另為無罪之諭知，已如前述，是依主刑從刑不可分之原則，本院自無從於本件就此等扣案之違禁物併予宣告沒收銷燬或諭知沒收，而應由檢察官另行為適法之處理，亦併予敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第4項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條，第47條第1項、第25條第2項、第51條第5項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本件經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 林青怡法 官 徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
書記官 王楨珍附表一┌──┬──────┬───┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量 │備註 │├──┼──────┼───┼───────────────┤│ 1 │三合一咖啡包│303包 │1.經送驗含第三級第23項毒品硝甲││ │（含咖啡包裝│ │ 西泮成分，合計淨重6234.94公 ││ │袋303只、包 │ │ 克，純質淨重5.61公克。 ││ │裝袋11只） │ │2.扣押時，經警拆解集中分裝成11││ │ │ │ 袋（即警卷第48頁所載扣案物品││ │ │ │ 編號1-11號所示之物）。 ││ │ │ │（審訴卷第55頁） │├──┼──────┼───┼───────────────┤│ 2 │西雅圖野牛曼│2個 │其一經送驗結果含第三級毒品硝甲││ │巴拿鐵包裝袋│ │西泮陽性成分（訴字卷第19頁）。│├──┼──────┼───┼───────────────┤│ 3 │中型夾鏈袋 │1個 │查獲時，因編號1之三合一咖啡其 ││ │ │ │中1包破裂、溢漏，警員持之用以 ││ │ │ │包裹、盛裝該破裂咖啡包（訴字卷││ │ │ │第101頁）。 │├──┼──────┼───┼───────────────┤│ 4 │外包裝袋 │10個 │用以做為編號1所示之三合一咖啡 ││ │ │ │包之外包裝袋，將該三合一咖啡包││ │ │ │數小包裝成1袋，共10袋（審訴卷 ││ │ │ │第55頁、訴字卷第101頁）。 │├──┼──────┼───┼───────────────┤│ 5 │行動電話（含│1支 │所有人：李藍子富 ││ │SIM卡1張） │ │門號：0000000000號 ││ │ │ │序號：000000000000000 │├──┼──────┼───┼───────────────┤│ 6 │行動電話（含│1支 │所有人：李藍子富 ││ │SIM卡1張） │ │門號：0000000000號 ││ │ │ │序號：000000000000000 │└──┴──────┴───┴───────────────┘附表二┌──┬─────┬────┬────────────────┐│編號│扣案物品 │數量 │備註 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 1 │大麻菸葉 │5包 │送驗結果含第二級第24項毒品大麻成││ │ │ │分，合計驗餘淨重76.43公克（偵二 ││ │ │ │卷第138頁） │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 2 │大麻樹枝 │1包 │送驗結果為大麻植莖，驗餘淨重45.3││ │ │ │0公克（偵二卷第138頁） │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 3 │K他命結晶 │1包 │送驗結果含第三級第19項毒品愷他命││ │體 │ │成分，純度89％，驗餘淨重3.503公 ││ │ │ │克，純質淨重3.131公克（審訴卷第 ││ │ │ │50頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 4 │搖頭丸 │1包（2顆│送驗結果，藍色及綠色藥錠各1顆， ││ │ │） │均含第二級毒品MDMA及第三級毒品K ││ │ │ │他命成分，合計淨重0.56公克（審訴││ │ │ │卷第46頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 5 │疑似一粒眠│46顆 │送驗結果含第四級第45項毒品硝西泮││ │藥丸 │ │成分，驗餘淨重8.53公克（審訴卷第││ │ │ │46頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 6 │紅白色膠囊│1袋（100│送驗結果含第三級第25項毒品4-甲基││ │ │顆） │甲基卡西酮成分，驗餘淨重20.71 公││ │ │ │克，純度94.59％，純質淨重19.62公││ │ │ │克（審訴卷第46頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 7 │紅白色膠囊│1袋（101│送驗結果含第三級第19項毒品愷他命││ │ │顆） │及第三級第25項毒品4-甲基甲基卡西││ │ │ │酮成分，驗餘淨重21.58公克，愷他 ││ │ │ │命純度14.44％，純質淨重3.13公克 ││ │ │ │，4-甲基甲基卡西酮純度80.97％， ││ │ │ │純質淨重17.55公克（審訴卷第46頁 ││ │ │ │）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 8 │黃白色膠囊│1包（2顆│送驗結果含第三級第25項毒品4-甲基││ │ │） │甲基卡西酮成分，驗餘淨重0.12公克││ │ │ │（審訴卷第46頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 9 │空茶葉包裝│2包 │送驗結果均呈第三級毒品愷他命之陽││ │袋 │ │性反應（訴字卷第24、25頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 10 │分裝盤 │2個 │送驗結果均呈第三級毒品愷他命之陽││ │ │ │性反應（訴字卷第30、31頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 11 │漏斗 │1個 │送驗結果呈第三級毒品愷他命之陽性││ │ │ │反應（訴字卷第26頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 12 │空夾鏈袋 │2批 │送驗結果均未檢出毒品成分（訴字卷││ │ │ │第27、28頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 13 │不明膏狀物│488公克 │送驗結果均未檢出法定毒品成分（審││ │ │ │訴卷第46頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 14 │電子磅秤 │1台 │送驗結果呈第三級毒品愷他命之陽性││ │ │ │反應（訴字卷第29頁）。 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 15 │大型水煙斗│1台 │ │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 16 │大麻吸食器│1台 │ │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 17 │NOKIA牌行 │1支 │所有人：黃義舜 ││ │動電話 │ │序號：000000000000000 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 18 │SIM卡 │1張 │所有人：黃義舜 ││ │ │ │門號：0000000000號 │├──┼─────┼────┼────────────────┤│ 19 │SIM卡 │1張 │所有人：黃義舜 ││ │ │ │門號：0000000000號 │└──┴─────┴────┴────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。