臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度簡上字第436號上 訴 人即 被 告 陳莉莉選任辯護人 黃進祥律師（法扶）上列上訴人因損害債權案件，不服本院高雄簡易庭中華民國101年8月9日101年度簡字第1803號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第7019號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳莉莉積欠米蘭資產管理顧問有限公司（下稱米蘭資產公司）新臺幣（下同）24萬4,718元，嗣因陳莉莉無力償還，米蘭資產公司於100年8月5日向本院對其名下所有之高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○號5樓之5不動產（建號○○○區○○○段○○○小段00000-000，地號○○○區○○○段○○○小段0000-0000，下稱系爭房地）聲請查封並強制執行拍賣，經同年11月22日對上開不動產拍賣未果，米蘭資產公司乃於同年12月21日向高雄地方法院聲請塗銷查封被告之系爭房地，詎陳莉莉為避免名下財產再遭法院查封、拍賣，竟基於意圖損害米蘭資產公司債權之犯意，於同年12月27日對系爭房地增設80萬抵押權予謝○○，並於101年1月2日以買賣為由，將系爭房地所有權移轉登記予其配偶張○○名下，致米蘭資產公司之前揭債權因無法就系爭房地強制執行而受有損害。
二、案經米蘭資產公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159之5定有明文。本件卷內相關審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，當事人於準備程序對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告陳莉莉矢口否認有何損害債權犯行，辯稱：系爭房地係被告配偶張○○借名登記予伊，系爭房地原屬張○○所有，故被告將系爭房地移轉登記予張○○，即無損害債權人債權之意圖，又增設抵押權部分係因謝○○為保全其代辦費用日後得以受償始設定，於被告給付代辦費用完畢後，現已塗銷，故無損害債權人債權云云，經查：
（一）被告積欠米蘭資產公司上開債務，系爭房地因而遭拍賣查封未果，系爭房地嗣後設定抵押權予謝○○並轉賣並移轉登記予張○○等事實，均據被告於偵訊及本院審理時供述甚詳，並核與證人謝○○及張○○證述情節相符，並有本院100年12月12日雄院高100司執玄字第102210號民事執行處塗銷查封登記書、本院100年12月14日司執玄字第00000
0 號債權憑證、上開不動產買賣移轉契約書、建物登記謄本、土地登記謄本影本數份附卷足稽，應足堪認屬實。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.按「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立，最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決意旨均可資參照。
2.系爭房地於80年間初因買賣而登記於被告名下之事實，有系爭房地登記謄本可佐，至被告雖於本院審理時口稱與張○○間為借名登記關係，然被告從取得系爭房地至今長達
20 餘年間，究竟曾經於何時、何地，又或以何種方式使雙方意思表示達成一致而成立借名登記契約，根本未見任何書面或其他足佐之事證，況被告於偵查及原審審理時根本未提及有何借名登記情事，後上訴於本院時始空言提出，故是否真有借名登記情事存在，本即深有可疑之處。至證人張○○固於本院審理時證稱系爭房地係其支付房屋貸款，買房子的錢為其支付，因其在海上沒辦法回來故登記在被告名下等語，惟：購買系爭房地所需費用為何人支付，與系爭房地所有權歸屬以及是否具有借名登記，根本係屬二事而無必然關係，自仍須視雙方間真實所存之原因關係約定而定。被告與張○○間既為夫妻關係，係基於其他原因關係類如贈與等而使被告取得系爭房地，均非無可能，豈容空言推翻二十年來不動產登記之對外效力。又借名登記需基於特定之目的，縱證人張○○在海上工作，亦得將系爭房地登記於己名下，根本無何必由被告出名登記之必要性，是被告與張○○所述借名登記目的，並無可信之處。再者證人張○○既證述：該房子是被告去訂購，因其在海上工作對買賣的事情不瞭解，是被告全權處理，其不知道系爭房地83年受到法院查封，但知道曾向南山人壽、合作金庫、台新銀行與其他人設定抵押等語，足見系爭房地因證人張○○出海工作而大多由被告使用，且相關購買接洽事宜亦由被告處理，尤以系爭房地由自80年來，多次由被告用以借款並設定抵押，歷年房屋稅、地價稅亦由被告所繳納，此有上開系爭房地電子謄本以及高雄市西區稅捐稽徵處三民分處101年10月11日高市西稽三服字函文一紙，足見系爭房地自80年登記於被告以來，均由被告而非張○○管理、使用及處分之事實，至為明顯，即完全不符上開最高法院判決意旨所揭示之借名登記仍需由自己使用之定義。末以縱若被告與其夫張○○間果真有借名登記情事，則張○○即為系爭房地所有權人，自可直接請求被告移轉系爭房地所有權而無需支付任何代價，雙方間何需再辦理買賣？而被告與張○○竟以買賣方式為原因關係而移轉所有權，其實際所為，對照伊自己借名登記之主張，二者根本自相矛盾並且扞格不入，甚為無理。綜上所述，上開被告以伊與張○○之間有借名登記云云，顯屬虛捏而為事後矯飾之詞，根本毫無可信之處。
3.而債務人於將受強制執行之際，本即不得自由處分財產，否則即屬損害債權，再拍賣債務人之財產抵償債務時，一般債權之於抵押權，自為劣後受償，而被告明知自己當時積欠米蘭資產公司債務尚未償還，仍為了請他人代辦與張○○間之房地事務，竟設定抵押權予謝○○，自屬擅自處分其所有之不動產，況以代辦費用至多僅20餘萬元，但被告竟與謝○○設定高達數倍以上之80萬元抵押權，故於設定之始，被告則必然知曉此對於米蘭資產公司之債權有相當損害，自不得以事後已塗銷抵押權為由，而解為被告於設定抵押權時並無損害債權人債權之意圖，被告就此所辯，亦無可採。
（三）綜上所述，被告以移轉系爭房地所有權以及設定抵押權予他人之方式，致米蘭資產公司之債權無法就上開不動產強制執行而受有損害之情，已足認定，本案事證明確，是被告所辯，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，另就量刑部分，審酌被告於將受強制執行之際，竟擅自處分其所有之不動產，致令告訴人之債權無法獲得滿足，且迄今仍未與告訴人達成和解，行為實有可議，復考量其無刑事前科，有高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處拘役55日，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日，其認事、用法均無不當，量刑亦稱允恰，自應予維持。
被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 黃三友
法 官 陳億芳法 官 劉熙聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 陳鈺甯