臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度簡上字第552號上 訴 人即 被 告 盧滿定選任辯護人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師上開上訴人因違反菸酒管理法案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國101年10月29日101簡字第4801號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第14521號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、盧滿定係「○○○號」漁船（統一編號：000-0000，下稱前述漁船）之船長，於民國101年5月16日17時前某時，透過不詳管道與某商船船長（已成年）聯繫後，雙方約定由盧滿定駕駛前述漁船至約定地點（下稱「甲海域」，但卷內並無確切事證足認即係東經○○○度○○、○○分、北緯○○度○○分之海域，聲請簡易判決處刑書此部分或係誤載，應予更正），接手私運如付表所示未經循正常管道申報（報關）進口之非本國產製私菸，而前述商船船長則承諾迨盧滿定順利將附表所示之私菸運抵高雄市○○區○○○漁港，即支付新臺幣（下同）16萬元予盧滿定。謀議既定，盧滿定及前述商船船長即共同基於輸入私菸之犯意聯絡，分別由盧滿定率大陸籍漁工占○○及印尼籍漁工蘇○○（○○I，暱稱阿○，以下逕以暱稱代之）、戴○○（○○I○○○，暱稱阿○仔，以下逕以暱稱代之）、伊○○（○○，暱稱伊○，以下逕以暱稱代之），一行5人共乘前述漁船，於101年5月16日17時1分許，以出海捕魚名義自澎湖縣外垵漁港報關出港；另前述商船船長亦率數名成年船員共乘前述商船載運附表所示私菸自我國領海外某處啟航，俱於101年5月16日深夜至翌（17）日凌晨間某時抵達「甲海域」會合，並由盧滿定指揮至遲自該時起已明確同具輸入私菸（直接）犯意聯絡之占○○、阿○、阿○仔、伊○（以上4位漁工均經檢察官職權不起訴處分確定，下合稱占○○等4名漁工），及推由前述商船船長指揮至遲自該時起已同具輸入私菸犯意聯絡之該商船其餘船員，協力先將附表所示私菸自前述商船接駁至前述漁船後，再依序搬入前述漁船之密艙加以藏放。盧滿定與占○○等4名漁工嗣共乘前述漁船折返，並於101年5月19日15時30分許（聲請簡易判決處刑書誤載為同日16時30分許，應予更正）在高雄港第二港口報關入港，惟當即為警查獲並扣得如附表所示私菸。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（本院簡上卷第32頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院簡上卷第43-45頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告盧滿定於警詢、偵訊及本院準備程序中就前述事實大致坦承不諱，僅在其與前述商船船長之聯繫經過一節，辯稱：我與前述商船船長事先並無任何聯繫，只是在海面作業時碰巧相遇，且又親見前述商船斯時刻正與其他不詳船隻接駁私菸，我念及油費不貲等故一時失慮，才會在當下起意與前述船長協議若由我將順利附表所示私菸運抵高雄市○○區○○○漁港，前述商船船長即支付我16萬元報酬云云（警卷第3-6頁；偵卷第8-9頁；本院簡上卷第29-30頁）。經查：
㈠被告為前述漁船之船長，偕同占○○等4名漁工共乘該漁船
於101年5月16日17時1分許報關出港，且於101年5月16日深夜至翌（17）日凌晨間某時，自前述商船接駁附表所示菸品，並與占○○等4名漁工共同將之搬入前述漁船密艙藏放，斯時除被告、占○○等4名漁工及前述商船船長外，前述商船其餘船員亦均實際參與接駁菸品經過；又被告原擬將附表所示香菸運抵高雄市○○區○○○漁港，俾向前述商船船長支領16萬元報酬，惟旋於101年5月19日15時30分許，在高雄港第二港口報關入港之際為警查獲各情，均據被告坦言在卷（本院簡上卷第29-30頁），且有漁船進出口紀錄查詢、本國漁船基本資料明細、機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市政府漁業執照、中華民國船舶檢查證書、船舶檢查紀錄、行政院農業委員會漁業執照、高雄市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、海巡署南巡局第五岸巡總隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷，及附表所示之菸品扣案可稽，此部分事實首堪認定。又扣案如附表所示之菸品茍係在我國境內產製或本已循正常管道進口，及前述商船載運附表所示菸品後若係自我國領海內啟航，前述商船船長均斷無許以16萬元報酬委託被告接手承運至高雄市○○區○○○漁港之理，且被告亦無將附表所示菸品全數藏放在前述漁船密艙內企圖闖關之必要，是以扣案菸品俱為未經循正常管道申報（報關）進口之非本國產製菸品，而在性質上均屬菸酒管理法第6條所稱未經許可輸入之私菸，且前述商船船長與被告議定本案分工內容後，乃係率數名成年船員共乘前述商船載運附表所示私菸自我國領海外某處啟航並駛抵「甲海域」與被告會合二情，併堪明認。
㈡被告雖辯稱其係偶然與前述商船相遇，彼此間事先並無任何
聯繫云云。惟於欠缺日光照射之夜間，前述漁、商船竟得在廣闊茫茫大海中「偶然」相遇，復又「恰巧」容任被告撞見前述商船適與前他船隻接駁私菸之經過，原屬罕見且悖於常情。其次，輸入菸品於本國畢竟係屬刑事不法行為，且走私等相關犯行向為我國主管機關積極查緝之事，並設有保障檢舉人身分之獎金制度以資鼓勵民眾積極舉報，前述商船船長非僅在被告眼前毫無顧忌將私菸接駁至其他船隻，復膽敢對首次相遇之被告如實告以自身犯行，嗣又同意（邀約）被告共同參與，而無畏被告恐（或本得）立即使用無線電向我國主管機關檢舉、通報（縱遭受檢舉、通報有異狀之船隻斯時非在我國領海內，主關機關亦可標註並專注監控該等船隻是否入境），核與吾人一般知識、經驗迥不相符，要難置信。更遑論扣案私菸縱以現今超商通路每包香菸最低零售價計（約55元），總價值猶高達上千萬之鉅，非僅為商船船長承諾支付予被告報酬即16萬元60餘倍之多，且該類菸品要非不見容於流通市場之違禁物，銷售並無困難，復乏遭刑責追訴之風險（販賣私菸只有行政罰），任何稍具常識或交易經驗之人，當可預期受託人容有捨相對低額之報酬不取，反而侵吞高總價受託物品之高度風險，前述商船船長既身為一商船之首，自有相當社會歷練，不可能甘冒附表所示私菸遭被告侵吞承受鉅額損失之風險，是茍非前述商船船長與被告彼此間原具一定之信賴（甚或指揮、監控）關係，實無一次即將總價值達上千萬元之物品交予被告之理。換言之，由前述商船船長指揮該商船其餘船員將附表所示私菸接駁至前述漁船一情，本得推認前述商船船長對於被告不至於侵吞附表所示私菸乙節，存有相當之信賴（確信），而該等信賴關係之產生，又必然非先經歷相當期間聯繫及相互觀察、瞭解不為工；再佐諸證人阿○仔前於警詢中原證稱：本次出海前之101年5月16日早晨，我即聽聞大陸籍船員（指占○○）表示是要出海準備走私香菸等語明確；末參以卷附機漁船（含船員）進出港檢查表所顯示：前述漁船先前出航之人數（含船長）往往多為3至4人、單趟出航期間乃多為1至2日，鮮有一次出航人數多達5人或期間長達4日各情，則前述漁船之本次航行，在出航人數、出航期間等項，俱與以往各次慣常航行有所不同，顯見被告於本次出航前乃有別於過往出海捕魚之不同準備，足徵被告於101年5月16日17時前某時，即已透過不詳管道與前述商船船長持續聯繫並建立彼此互信，進而議定由被告駕駛前述漁船至約定「甲海域」接手私運如付表所示私菸後，被告始率占○○等4名漁工共乘前述漁船於101年5月16日17時1分許報關出海各情甚明，故被告空言否認，並非事實。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。又
輸入私菸犯行之完整實行，本質上有其連貫性，而在時序上可細予區分為私菸採買、裝船、載運（並進而駛入我領海，甚且再靠岸卸貨）等前後階段，但只需具有輸入私菸之犯意聯絡及行為分擔，本毋庸每一階段犯行均親身參與即告成罪。查被告早在本案犯行實行之初（之前），即與前述商船船長存有輸入私菸之犯意聯絡，並本於彼此間之犯意聯絡，分擔自前述商船接手私運如付表所示私菸之後階段犯行，業經本院詳予認定如前，從而縱認前述漁、商船實際接駁扣案私菸之「甲海域」係在我領海內，亦即載運私菸駛入我國境內犯行係由前述商船上之人員分擔，原無解被告輸入私菸犯行之成立。另檢察官採信被告片面所言，遽認前述漁船接駁附表所示私菸之地點乃在北緯23 度50分、東經119度35、36分海域，復指該處並非我國領海（實際上該海域距目斗嶼、吉貝島等處俱未逾12海浬），均屬有誤，併予指明。
二、論罪：㈠被告行為後，菸酒管理法雖於101年8月8日經總統華總一義
字第00000000000號令修正公布第46條（修正方向為提高刑責至3年以下有期徒刑，並得併科1000萬元以下罰金），惟本次修正之施行日經法律明文授權予行政院定之，而行政院再於101年10月12日以行政院院臺財揆字第0000000000號令發布該項修正定自102年1月1日施行，是以101年8月8日修正公布之菸酒管理法第46條尚未生效，本案自應援引101 年8月8日修正「前」即現行菸酒管理法第46條（下逕稱菸酒管理法第46條）加以裁判。是核被告所為，乃係犯菸酒管理法第46條第4項之輸入私菸罪。
㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，
雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。本件被告縱僅分別與前述商船船長、占○○等4名漁工間有所聯繫，要未曾與前述商船其餘船員聯絡；又前述商船船長縱僅分別與被告、前述商船其餘船員有所聯繫，而未曾與占○○等4名漁工聯絡；暨占○○等4名漁工、前述商船其餘船員縱僅各與自己的船長聯絡，均無礙被告、前述商船船長、占○○等4名漁工及前述商船之其餘船員間成立共同正犯。是以被告、占○○等4名漁工、前述商船之船長及其餘船員就本案之整體犯行，存有犯意聯絡暨行為分擔，均應論以共同正犯。檢察官漏未論及前述商船之船長及其餘船員亦屬本案共同正犯，尚有未洽，應予補充。
三、被告上訴意旨略以：㈠原審以本案遭查緝私菸數量折算，認將分別致政府短少248萬3900元之菸稅（以每包11.8元計）及210萬5000元之健康福利捐（以每包10元計），數額甚鉅。惟原審並未說明上開認定依據為何，遽引為量刑依據，自有判決不備理由之違法。㈡原審以被告可獲16萬元之預期報酬作為量刑參考，及以最高額度酌定易科罰金折算標準之認定依據，惟被告實未收受該等款項，又未斟酌被告本件另有支出相關油料費用及人事成本，亦有判決所載理由矛盾之違誤等語，爰提起上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑，並予緩刑宣告等語。經查：紙菸之菸稅每千支徵收新台幣590元，又菸品按每千支1000元徵健康福利捐，菸酒稅法第7條第1款及菸害防制法第4條第1項第1款分別定有明文。是依上開條文所示菸稅及健康福利捐課徵標準，茲以每包紙菸20支計算，所應核課菸稅及健康福利捐分別每包為11.8元及20元【原審就健康福利捐部分誤植為每包10元】（即菸稅：590元÷1000支×20支＝11.8元；健康福利捐：1000元÷1000支×20支＝20元），是就本案遭查緝私菸數量21萬500包計算，將分別致政府短少248萬3900元之菸稅（即11.8元×21萬500包＝248萬3900元）及421萬元之健康福利捐（即20元×21萬500包＝421萬元）之情，業據原審說明甚詳，足見本件被告走私菸品數量龐大，犯罪情節甚鉅，甚為灼然，故被告徒以前詞指摘原審有判決不備理由及理由矛盾之違法云云，洵非可採。
四、按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得任意指摘為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審因認被告上開犯罪事證明確，並審酌目前海上從業人員，在工作環境條件等事項上均不及陸上，且隨著海洋漁業資源枯竭及油價上漲等因素，（現今絕大多數）漁民生活日益艱辛，惟凡此種種，本無足為被告從事輸入私菸犯行之正當化事由。況以我國具有甚長海岸線及諸多島嶼之國土狀況、漁船等各式船舶數量之鉅、私運（走私）犯行之查緝困難，及被告身為船長身分，顯居於左右參與私運犯行與否之關鍵地位（本院不會以審視船長之標準苛責受雇船員），若不詳予全面審視私運物品種類、因此可能逃漏稅捐額度暨相關影響，就涉案船長科相當刑責以為懲治，對於歷來即令生活清苦也始終嚴守法律之漁民，顯失公平，且毋寧將驅使更多良善漁民投入私運犯行。復參酌被告私運之物為菸品，數量多達21萬500包，且總價值高達上千萬元，俱如前述，而菸品尚非一般消費者普遍需求之農、漁產品，且吸食有礙人體健康、環境，是以政府乃對菸品課以較高之菸稅及健康稅，期望得以「寓禁於徵」而日益降低吸食菸品人口，及促使菸品依賴者逐漸減少消費量，則以本案遭查緝私菸數量折算，將分別致政府短少248萬3900元之菸稅（以每包
11.8元計）及210萬5000元之健康福利捐（以每包10元計）【健康福利捐部分實際應以每包20元計算，而短少421萬元】，數額甚鉅。又考量扣案私菸若順利流入市面，因為毋庸負擔前述稅捐而得以低價傾銷，如此不僅對於合法菸品進口業者構成不公平之競爭，且因私菸來源不明，對於購買吸食之消費者保護也有所欠缺，另致政府前揭「寓禁於徵」之政策目的不達，俱屬不該。惟念被告前未曾因案受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚非素行不佳之人，及扣案如附表所示私菸於前述漁船報關入港之際當即為警全數查獲，幸未造成任何具體實害。再衡以被告犯後雖坦認自前述商船接駁扣案私菸等事實，但就其如何與前述商船船長聯繫等至關共犯追訴及日後被告得否持續從事私運犯行之重要事項，語多不實，難認具悛悔真意，更無節省司法資源之功，反有誤導（或阻礙）偵查企圖。暨衡以被告從事本案私運犯行預期報酬為16萬元，雖未實際取得，但該數目已係一般清苦守法漁民，縱持續從事海上作業達數月猶未必可得之高額收入，實非被告刑事陳情狀所謂之「蠅頭小利」。末斟酌被告教育程度為國小畢業（參見警詢筆錄受詢問人欄之記載），且上有母親、下有年紀僅7、3歲之稚子賴其扶養（參見被告刑事陳情狀所檢附之戶口名簿2份），及被告於本案雖具關鍵地位，但重要性尚不若前述商船船長等一切情狀，暨參考檢察官之具體求刑，量處被告有期徒刑6月併科罰金100萬元，復考量被告從事本案私運犯行前後不過4日，預期報酬即高達16萬元，亦即折算結果每日報酬竟達4萬元之鉅一節，諭知以法定最高額之3000元折算1日易科罰金暨易服勞役折算標準，且說明其中100萬元併科罰金經折算結果，易服勞役日數為333日，未逾1年，併以菸酒管理法第58條既無「不問屬於犯人與否沒收之」之字句，仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，遂參以扣案私菸既為前述商船船長所有，乃依菸酒管理法第58條及共犯責任共同原則予以宣告沒收，而依刑事訴訟法第451條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，菸酒管理法第46條第4項、第58條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第
42 條第3項前段，逕以簡易判決處刑量處上述之刑。經本院審核認原審判決認事用法均無違誤，量刑已考量本案犯罪情節之輕重等情狀，亦屬允當。故上訴意旨猶空言主張原審判決過重，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告雖無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，惟本院審酌被告所犯罪責非輕，且就其如何與前述商船船長聯繫等至關共犯追訴及日後被告得否持續從事私運犯行之重要事項，語多隱諱不實，難認有具悛悔真意，核無暫不執行原審宣告刑為適當之情形，遂認本件尚不宜予以緩刑之寬典，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 陳薏伩法 官 張 震以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 蔡佩珊┌───────────────────────────────┐│附表： │├─┬────────────┬────────────────┤│ │香菸品牌 │數量 │├─┼────────────┼────────────────┤│1.│「MIDLAND （中島）」 │65,000包 │├─┼────────────┼────────────────┤│2.│「RGD （長、紅）」 │49,500包 │├─┼────────────┼────────────────┤│3.│「RGD （短、紅）」 │63,500包 │├─┼────────────┼────────────────┤│4.│「RGD （長、紫）」 │32,500包 │├─┴────────────┴────────────────┤│合計21萬500包 │└───────────────────────────────┘◎附錄本案所犯法條：
《101年8 月8 日修正「前」，亦即現行菸酒管理法第46條》產製私菸、私酒者，處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣100 萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。
產製私菸、私酒未逾一定數量且供自用者，不罰。
前項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。
輸入私菸、私酒者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。