臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 101年度簡字第1756號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 振宗開發有限公司代 表 人 方振貴上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
101 年度偵字第8266號），本院判決如下：
主 文振宗開發有限公司因其代表人方振貴執行業務犯藥事法第八十二條第一項之輸入偽藥罪，科罰金新臺幣叁拾萬元。又因其代表人方振貴執行業務犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，科罰金新臺幣叁拾萬元。應執行罰金新臺幣伍拾萬元。
事實及理由
一、方振貴（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）係振宗開發有限公司（下稱振宗公司，址設高雄市內門區內門43之5 號，實際營業地址為高雄市○○區○○○路○○○ 號7樓之1）之代表人，卞榮華則為其友人（另經上開檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。
㈠方振貴、卞榮華均明知輸入藥品，應將其成分、規格、性能
、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，且明知所輸入扣案如附表壹編號二、五所示之「底霜」、「日霜-1」均含有汞鹽，如附表壹編號三所示之「特效晚霜」則含有Hydroquinone（對苯二酚），又前揭藥品之外包裝均無許可證或核准字號、成分、規格、使用方法、副作用、使用期限及製造者等標示而均屬未經核准擅自製造之偽藥，竟共同基於輸入、販賣偽藥之犯意聯絡，方振貴自民國99年8 月間某日起至同年12月間某日止，多次請託卞榮華自位於中國大陸地區湖南省祁東縣○區○○○路口之「高醫師美容店」，分別以每罐人民幣50元、130 元、30元之代價購入附表壹編號二、三、五所示之「底霜」、「特效晚霜」、「日霜-1」三種偽藥，並由方振貴以振宗公司名義販售予振宗公司旗下各地加盟商之不知情美容師及供美容師提供顧客試用，致有損害消費者人體健康之虞。
㈡方振貴明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要
旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，竟基於製造、販賣偽藥之犯意，自99年7 月間某日起至同年12月間某日止，先由不知情之振宗公司美容經理葉素秀向址設高雄市○○區○○○路○○號9樓之3「尤麗娜多化工廠有限公司」（下稱尤麗娜多公司）購買該公司所生產之甦活細緻修護晚霜，再由方振貴在高雄市楠梓地區某夜市，向真實姓名年籍均不詳之成年人購買含有汞鹽之原料後，由方振貴將上開原料加入尤麗娜多公司所生產之甦活細緻修護晚霜內，而製成如附表壹編號六所示之「甦活細緻修護晚霜」，並由方振貴自行分裝成附表壹編號一、四所示之「貴姿美容晚霜」、「疑似貴姿美容晚霜成品」，再以每瓶新臺幣1,000 元至2,000 元不等之價格，轉售振宗公司旗下各地加盟商之不知情美容師，對外以「貴姿漢方美容中心」名義佯稱「貴姿美容晚霜」係以天然漢方草本植物提煉，獨創草本美容護膚，生產無化學添加劑之高效保養品，施用於參加美容課程之不特定消費者身上，致有損害消費者人體健康之虞。
㈢嗣因民眾向高雄縣政府（已改制為高雄市政府，下同）衛生
局檢舉，經衛生署食品藥物管理局檢出附表壹編號一至二、編號四至六所示之偽藥均含有汞鹽陽性反應，附表壹編號三所示之偽藥則含有Hydroquinone（對苯二酚），而函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，指揮員警前往高雄市○○區○○○路○○○號7樓之1振宗公司、高雄市內門區中新2之
3 號、高雄市內門區三平里二埔3之5號方振貴住居所等地搜索，而查扣如附表壹、附表貳所示之物，始悉上情。案經法務部調查局南部機動工作站、內政部警政署保三總隊第二中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、證據名稱：㈠被告振宗公司之代表人方振貴於偵訊時之自白。
㈡證人即共同被告卞榮華、證人即貴姿漢方美容部門美容經理
葉素秀、證人即尤麗娜多公司業務經理鄭富聰、證人即振宗公司會計吳慧貞於警詢及偵訊時之證述。
㈢高雄縣政府衛生局99年11月26日衛局藥食字第09900502770
號函、高雄市政府衛生局100年3月18日高市衛藥字第1000017473號及100年5月2日高市衛藥字第1000034206號函各1份。
㈣行政院衛生署食品藥物管理局99年11月17日FDA研字第09900
60948號函、100年3月4日FDA研字第1000002909號、100年3月11日FDA研字第1000003593號、100年3月9日FDA研字第1000002911號、100年3月3日FDA研字第1000002912號及100年3月28日FDA研字第1000003592號檢驗報告書各1份。
㈤營業登記資料公示查詢、經濟部商業司─公司資料查詢結果
、振宗開發有限公司貴姿漢方美容產品訂購單、加盟店間管理守則、加盟合約書、貴姿漢方開運美容DM、振宗公司網路報導資料各1 份、回收通知書2 份。
㈥法務部調查局南部地區機動工作站通訊監察執行情形報告書
、通訊監察作業報告表、通訊監察結束報告書各1 份、法務部調查局（南部地區機動工作站）扣押筆錄、扣押物品目錄表3 份及扣案如附表壹、附表貳所示之物。
三、按藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。
四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。次按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1 項亦有明文，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。而依一般人生活經驗可得知悉，市售藥品須在仿單或包裝上載明許可證或核准字號、成分、規格、適應症、用法用量、注意事項、使用期限、製造廠，是被告振宗公司代表人方振貴依其生活及職業經驗，自扣案附表壹編號二至三、編號五所示之「底霜」、「特效晚霜」、「日霜-1」之外包裝上無任何標示，顯然可知係藥事法第20條第1 款規定未經核准擅自製造之偽藥；參以被告振宗公司代表人方振貴自承前述藥品之購買管道為委託同案被告卞榮華自中國大陸地區帶回乙情綦詳，而非如一般藥品係自醫師開立處方簽或向合法藥局購買，是方振貴對該取自非正常交易管道之不詳藥品係屬未經許可製造之偽藥乙事，應有認知，至方振貴是否知悉藥品成分，實無礙其明知該藥品係未經許可擅自製造之偽藥之事實。另扣案如附表壹編號一、四、六所示之藥品，均係被告振宗公司代表人方振貴未經中央衛生主管機關核准而將他人產品摻雜汞鹽後製成，自屬藥事法第20條第3 款規定之偽藥無疑。是扣案如附表壹編號一至六所示之物品，均屬偽藥。被告振宗公司代表人方振貴就犯罪事實㈠部分，未經申請許可而輸入、販售含有汞鹽、Hydroquinone（即對苯二酚）成分之藥品，係犯藥事法第82條第
1 項之輸入偽藥罪及同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪；就犯罪事實㈡部分，未經申請許可而製造、販售含有汞鹽成分之藥品，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪及同法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年台上字第1079號判決參照。查被告振宗公司代表人方振貴就犯罪事實㈠部分，自99年8 月間某日起至同年12月間某日止，先後多次輸入偽藥而販賣之犯行；就犯罪事實㈡部分，自99年7 月間某日起至同年12月間某日止，先後多次製造偽藥而販賣之犯行，於行為概念上，各係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，侵害之法益亦屬同一，顯各係基於集合犯意而為之，應各依集合犯之規定論以一罪。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬，最高法院97年度台上字第3494號判決意旨可參。而藥事法第82條第1 項規定之「輸入」、「製造」行為與同法第83條第1 項規定之「販賣」行為三者間，本應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係。惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告輸入及製造偽藥最終目的，仍係欲將所輸入或製造之偽藥予以販賣牟利，是被告振宗公司代表人方振貴就犯罪事實㈠所犯輸入偽藥罪及販賣偽藥罪間，主觀上係基於同一販賣之營利目的而為，其輸入及販賣偽藥二行為間，確有實行之行為完全或局部同一之情形，參照最高法院上開見解，為避免對於行為人造成過度評價之不當，應論以想像競合犯而從一重論以藥事法第82 條第1項之輸入偽藥罪；同理，就犯罪事實㈡所犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪間，亦應成立想像競合而從一重論以藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。被告振宗公司代表人方振貴所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。是就犯罪事實㈠部分，因被告振宗公司其代表人執行業務犯藥事法第82條第1 項之輸入偽藥罪，依同法第87條規定，應科以被告振宗公司第82條第1 項之罰金刑；就犯罪事實㈡部分，因被告振宗公司其代表人執行業務犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，依同法第87條規定，應科以被告振宗公司第82 條第1項之罰金刑。
五、按化粧品衛生管理條例第16條第1 項規定：「製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同…，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製造」；同條例第20條規定：「製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準，由中央衛生主管機關定之」；違反第16條第1 項規定者，同條例第27條第1 項並定有刑罰。亦即，衛生署依上開規定公告製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準後，製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，即應依據公告之基準，依法向衛生署申請，並於獲發許可證後始得製造，否則即應依第27條第1 項之規定處罰。換言之，若製造之化粧品所含醫療或毒劇藥品不屬衛生署公告之基準成分，即無化粧品衛生管理條例之適用，而應依藥事法之相關規定論處，最高法院100年度台上字第899號、99年度台上字第8028號判決意旨可參。查扣案如附表壹編號一至二、編號四至六所示之「貴姿美容晚霜」、「底霜」、「日霜-1」、「疑似貴姿美容晚霜成品」及「甦活細緻修護晚霜」，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，結果均檢出含汞鹽成分，有該局100年3月3日FDA研字第1000002912號、100年3月4日FDA研字第1000002909號、100年3月11日FDA研字第1000003593號、100年3月28日FDA研字第1000003592號檢驗報告書4 份、高雄市政府衛生局100年3月18日高市衛藥字第1000017473號及100年5月2日高市衛藥字第1000034206號函各1份在卷可證；又扣案如附表壹編號三所示之「特效晚霜」，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，結果檢出Hydroquinone2.9%，此有該局100年3月9日FDA研字第1000002911號檢驗報告書、高雄市政府衛生局100年3月18日高市衛藥字第1000017473號函各1 份在卷可稽。另汞鹽對皮膚具漂白作用，但易引起過敏性皮膚炎或汞中毒，行政院衛生署於63年間起，將汞鹽列為化粧品禁用成分；而Hydroquinone（即對苯二酚），雖可干擾黑色素形成，臨床上對雀斑、老人斑、口服避孕藥誘發之肝斑症，有消褪淡化作用，但因具刺激性，局部使用會造成皮膚炎、紅斑、灼傷及不規則皮膚去色素化等副作用，行政院衛生署於79年公告含Hydroquinone成分者，列為藥品管理，此有高雄市政府衛生局99年11月26日衛局藥食字第09900502770號函附卷可參。是汞鹽及Hydroquinone ，既均非屬行政院衛生署依化妝品衛生管理條例第20條所公告化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準成分，倘未經核准擅自將該藥品成分添加於化粧品，則該產品應屬藥品列管。而扣案如附表壹編號一至六所示之物品，均屬偽藥，已如前述，是依上開最高法院判決意旨，本案並無化粧品衛生管理條例之適用，而應依藥事法之相關規定論處，聲請意旨認有化粧品衛生管理條例相關規定之適用，容有誤會。
六、爰審酌被告振宗公司之代表人方振貴為圖個人私利，以「貴姿漢方美容」之名對外營業，強調該公司所有化妝品成分皆為創辦人精心研發調配，以天然漢方草本植物提煉，竟自大陸地區輸入未經核准擅自製造之偽藥，而販售予不知情之加盟店美容師以供顧客使用，又自行購買含有汞鹽之原料擅自添加於尤麗娜多公司所生產之晚霜後，以「甦活細緻修護晚霜」之名對外販售予各加盟店不知情之美容師而使用於參加美容課程之不特定消費者，其行為非僅影響政府對藥品藥物之管理，並危害消費者身體健康，所為實有可議，爰參酌其輸入、製造及販售偽藥之期間約4 月餘、獲利情形、侵害消費者權益程度暨其犯後業已通知全數加盟店回收上開產品等一切情狀，對被告振宗開發有限公司分別科以如主文所示之罰金，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。末按行為之得科以刑罰者，以有法律之明文為限，所謂刑罰，非僅指主刑而言，即從刑亦在其內。查藥事法第87條處罰法人之條文，既僅規定對該法人亦科以各該條之罰金，而無從刑之規定，又沒收為從刑之一種，是本院就扣案物即不得為沒收之諭知，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第3項、第454條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第11條前段、第55條、第51條第7 款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，應自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
高雄簡易庭 法 官 饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
書記官 胡淑芳附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
附表壹：
┌──┬─────────┬──┬────┬──────┐│編號│ 扣案物品名稱 │數量│ 重 量 │ 持有人姓名 │├──┼─────────┼──┼────┼──────┤│ 一 │貴姿美容晚霜 │33盒│ 990公克│ 方振貴 │├──┼─────────┼──┼────┼──────┤│ 二 │底霜 │10盒│ 150公克│ 方振貴 │├──┼─────────┼──┼────┼──────┤│ 三 │特效晚霜 │11盒│ 330公克│ 方振貴 │├──┼─────────┼──┼────┼──────┤│ 四 │貴姿美容晚霜（疑似│27盒│ 810公克│ 洪秀微 ││ │晚霜成品） │ │ │ │├──┼─────────┼──┼────┼──────┤│ 五 │日霜-1 │11盒│ 330公克│ 洪秀微 │├──┼─────────┼──┼────┼──────┤│ 六 │甦活細緻修護晚霜 │ 4桶│4000公克│ 洪秀微 │└──┴─────────┴──┴────┴──────┘附表貳：
┌──┬─────────────┬──┬─────┐│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │數量│持有人姓名│├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 一 │貴姿漢方美容中心服務據點 │ 2張│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 二 │加盟商購貨明細 │ 2本│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 三 │貴姿漢方美容產品進出貨明細│ 1本│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 四 │振宗開發有限公司進貨資料 │ 2本│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 五 │貴姿漢方美容中心營運收支帳│ 2本│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 六 │貴姿漢方美容產品訂購單 │ 8本│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 七 │振宗開發有限公司通知函 │ 1本│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 八 │貴姿美容保養品型錄 │ 1本│ 方振貴 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 九 │產品訂購單 │ 1張│ 洪秀微 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│ 十 │振宗開發有限公司營運計畫 │ 1本│ 方宗寅 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│十一│振宗開發有限公司文宣資料 │ 1本│ 方宗寅 │├──┼─────────────┼──┼─────┤│十二│尤娜麗多化工廠有限公司出貨│ 1本│ 鄭富聰 ││ │單、訂購確認單等資料 │ │ │└──┴─────────────┴──┴─────┘