臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度侵訴字第140號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000C （姓名年籍詳卷）選任辯護人 謝國允律師上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8177號），本院判決如下：
主 文0000-000000C對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年肆月。又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑拾年。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、代號0000-000000C（姓名年籍詳卷，下稱甲男）為代號0000-000000 （姓名年籍詳卷，民國00年0月生，下稱A 女）之大姑丈，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係。甲男知悉A 女時為7 歲以上未滿14歲之女子，竟分別於下列時間、地點，以違反A 女意願之方法，為妨害A 女性自主之犯行：
㈠甲男於95年8 月間某日，藉A 女至其○○市○○區住處（
地址詳卷）與甲男之女代號0000-000000I（下稱I 女）同房過夜之機會，基於對未滿14歲女子加重強制性交之犯意，於同日凌晨2 、3 時許，至A 女與I 女房間內，將A 女抱至客廳沙發上，脫掉A 女身上衣物後，以手壓制A 女頭部，將其性器進入A 女口腔為性刺激達2 、3 分鐘後，再將其性器強行進入A 女性器內，對A 女強制性交1 次。㈡甲男於98年5 、6 月間某日下午，藉至其岳母即A 女祖母
代號0000-000000B（下稱B 女）○○市○○區住處內（地址詳卷）午休之機會，基於對未滿14歲之女子加重強制猥褻之犯意，強拉A 女跨坐在其大腿上，雙手環抱A 女腹部，強行撫摸A 女胸部及性器，對A 女強制猥褻1 次。
㈢甲男於99年8 月間某日，藉A 女至其○○市○○區住處與
I 女同房過夜之機會，基於對未滿14歲女子加重強制性交之犯意，於同日凌晨2 、3 時許，至A 女與I 女房間內，將A 女抱至客廳沙發上，脫掉A 女身上衣物後，將其性器強行進入A 女性器內，對A 女強制性交1 次。
二、案經A 女及A 女之父代號0000-000000A（下稱A 男）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨可資參照。查A 女、A 男及B 女之檢察官訊問筆錄，均為被告甲男以外之人於審判外之言詞陳述。其中A 男及B 女於受訊問時均先經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其等具結，有各該訊問筆錄及證人結文附卷。至A 女於受訊問時固因未滿16歲而無從具結，且檢察官漏未依刑事訴訟法第187 條第2 項之規定，告以「當據實陳述，不得匿飾增減」而所踐行之訊問證人程序有違上述規定。然而形式上觀察其等證述內容，均無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，復於本院審理時均經傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認A女、A 男及B 女於偵查中所為之陳述，有證據能力。
二、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。此所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院101 年度臺上字第4245號判決意旨可資參照。查證人A 女於本院審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，其未爭執於警詢時所為證述，有何違反真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄記載與其證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形，而該等警詢筆錄內容與其嗣於本院審理時所證述之內容部分有所不符，酌以其警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，受其他外力干擾變更供詞及證詞之情形較低等情，證人A 女於警詢時之證述，相對具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，本院認有證據能力。
三、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。查證人A 男及B 女於警詢中之陳述，核與其等嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其等警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 第1 項定有明文。查本案以下引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦認知悉A 女年齡，且曾於A 女國小五年級下學期接近暑假5 、6 月之某日下午，在B 女家中撫摸A 女胸部、大腿及性器1 次之事實，惟矢口否認有何加重強制性交、加重強制猥褻之犯行，辯稱：該次係A 女主動撫摸被告性器，被告無法忍耐而撫摸A 女身體、性器，A 女並未反抗或閃躲，也有生理反應，當未違反A 女意願。另被告並無其他強行撫摸A 女身體或與A 女性交之行為。況A 女所稱半夜在客廳遭被告性侵等情節並不合理云云。經查：
㈠A 女00年0月生，時為7 歲以上未滿14歲之人，被告為A
女之大姑丈，知悉A 女年紀。A 女於就讀國小時有時去被告家中過夜，均與I 女同房共眠。B 女於A 女就讀國小三、四年級幫A 女洗澡時，發覺A 女下體紅腫。被告於A 女就讀國小五年級下學期靠近暑假之5 、6 月間某日，在B女住處以手撫摸A 女胸部及性器1 次之事實，業據A 女於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述（警卷第8 至11頁、偵卷第6 至11頁、第45至46頁、本院卷第36至49頁）明確，核與A 男、B 女、被告之妻即A 女大姑姑代號0000-000000D（下稱D 女）於檢察官訊問及本院審理時具結證述（偵卷第10至11頁、第22頁、第36至37頁、本院卷第50至68頁）、I 女於本院審理時證述（本院卷第69至75頁）情節相符，並有被告住處照片1 份（警卷第17至21頁）及代號與真實姓名對照表1 份（偵卷證物袋內）附卷可憑，復為被告所不否認（審侵訴卷第31頁背面至第32頁），首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈A 女於101 年2 月14日警詢時指述：A 女自就讀小學二
年級要升三年級暑假8 月開始至小學畢業要升國中一年級暑假8 月，在被告家中遭被告性侵害，時間都是凌晨
2 、3 時左右，第1 次被告趁A 女與I 女共處一室睡覺時，進入房間將A 女從床上抱起，A 女驚醒，不知道被告抱起的目的，後來被告將A 女抱到客廳沙發上躺平，脫掉A 女衣服及褲子，並脫掉自己衣服及褲子後，將其性器塞入A 女口中並以手壓住A 女的頭，約2 、3 分鐘後，將性器拔出並插入A 女性器內抽動很久才拔出，再將A 女衣服及褲子穿回後，讓A 女獨自在客廳沙發上睡覺，A 女因害怕沒有喊叫。被告也會到B 女家中，趁B女不注意時，強拉A 女跨坐在其雙腿上環抱A 女，讓A女覺得非常不舒服。被告對其性侵害未經過A 女同意，均違反A 女意願而對A 女性交、猥褻。被告有要脅A 女不能將這件事告訴別人，否則就會毆打A 女，讓A 女很害怕（警卷第8 至11頁）等語；於101 年4 月10日、10
1 年7 月10日檢察官訊問時指稱：於97年暑假至100 年
7 、8 月間，因A 男及B 女外出工作而斷斷續續住在被告住處，當時都和I 女睡同個房間，97年暑假約8 月初，被告於凌晨1 、2 時，進入房間內將A 女抱到客廳沙發，脫掉A 女全身衣服，以其性器插入A 女性器內，事畢被告幫A 女穿上衣服後離開，A 女在客廳裡哭。被告抱起A 女當時I 女也在房間內，A 女很害怕不知道被告要做什麼，不敢叫，也沒有反抗、掙扎，故未驚醒I 女。A 女第1 次被性侵時約國小三、四年級，當時B 女幫
A 女洗澡有發現下體紅腫，因為被告性侵才造成A 女下體紅腫疼痛。被告性侵A 女直至100 年8 月間，性侵方式為以性器交合及要求A 女為其口交。被告也曾在B 女住處房間內，利用B 女煮飯時撫摸A 女胸部及性器。A女於99年暑假開學後約9 月間，拿美工刀割自己左手臂共3 次，因為想跟家人講這件事卻說不出口，所以拿美工刀割自己。A 女直至101 年1 、2 月間才將上情告知
B 女（偵卷第6 至11頁、第45至46頁）等語；於本院10
2 年1 月3 日審理時證稱：A 女現就讀國中三年級，就讀國小時去被告家玩會過夜，都和I 女同房，A 女睡地上，I 女睡床上，被告家人均晚上10時至12時就寢。第一次遭被告性侵害是A 女國小二年級要升三年級的暑假，在被告家中過夜睡到一半約凌晨2 、3 時許，被告將
A 女抱到客廳強脫褲子性侵害，最後一次遭被告性侵害是A 女國小畢業要升國中一年級的暑假。A 女就讀國小時，被告曾在B 女家中趁B 女去廚房，抱住A 女坐在被告腿上而撫摸胸部及性器。A 女是最後一次遭性侵害後的9 月告知B 女遭性侵害一事，其後被告沒有再來B 女家，A 女也沒有再去被告家（本院卷第36至49頁）等語。是A 女歷於警詢、檢察官訊問及本院審理時，均明確且一致指出其於國小二年級升國小三年級之暑假，在被告家中過夜時，遭被告抱至客廳強行性交，最後一次遭被告強行性交係於A 女國小升國中的暑假，另於國小時曾遭被告在B 女家中撫摸胸部及性器等情。
⒉至A 女前於檢察官訊問時固稱遭被告性侵害的時間是從
97年暑假8 月初至100 年8 月間（偵卷第7 頁），然觀諸A 女於101 年2 月14日警詢筆錄指稱：「（問：妳於何時開始遭甲男性侵害？）我自就讀小學二年級要升小學三年級那年暑假8 月間（約97年），在甲男○○市○○區家中遭他性侵害。」、「（問：妳最後一次遭甲男性侵害於何時？）最後一次是我小學畢業要升國中一年級那年暑假8 月間（約100 年）在甲男位在○○市○○區家中遭他性侵害。」（警卷第9 頁）等語，顯見A 女一開始係根據其升學年級來記憶遭被告性侵之時間，而經本院於102 年1 月3 日審理時向A 女確認遭性侵時間應以就讀年級或年份為準，A 女均表示應以年級計算比較準確（本院卷第44至45頁），從而以A 女現為國中三年級學生，且均順利升學未曾留級（本院卷第36頁背面、第40頁）倒推計算，A 女國小二年級升三年級暑假應為95年8 月間，國小五年級下學期靠近暑假應為98年5、6 月間，其國小升國中暑假則為99年8 月，始為正確。從而公訴意旨認A 女第1 次及最後1 次遭被告性侵時間各為97年8 月及100 年8 月，即有誤會，應予更正如上。
⒊參以A 女指稱第1 次遭被告性侵時要升國小三年級，因
被告性侵造成A 女下體紅腫，當時B 女幫A 女洗澡有發現A 女下體紅腫（偵卷第45頁背面）等情，亦與D 女於
101 年5 月25日檢察官訊問時具結證稱：「…國小3 、
4 年級時，我母親（即B 女）幫她（指A 女）洗澡時，發現下體紅腫。」（偵卷第37頁）等語相符，核諸A 女於101 年2 月14日經檢驗其陰部2 點鐘、4 點鐘、8 點鐘及10點鐘方向各有1mm 、3mm 、3mm 、2mm 之陳舊性撕裂傷，此亦有高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害驗傷診斷證明書1 紙（偵卷證物袋內）在卷可考，益證A 女所為於升國小三年級暑假遭被告強行以性器插入其性器之指述，顯非無據。
⒋再者，本案係A 女導師陳○○（姓名詳卷）於101 年2
月7 日看到A 女桌上放著寫給同學的2 張字條，內容提及遭性侵害，陳○○追問A 女，並聯絡輔導室後再由輔導室通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心、高雄市政府警察局婦幼警察隊而循線偵辦，此亦有陳○○警詢、檢察官訊問筆錄及性侵害犯罪事件通報表各
1 份（偵卷第13至15頁、第28至29頁、偵卷證物袋內）在卷足考，可見並非A 女或其家人主動報案，而係被動經導師發覺追問始吐實。觀之A 女在隨堂測驗卷2 紙即上述字條分別寫下：「我以（已）經無法接受家人的批評了…我成（承）認我是很呆很傻。我不想在（再）聽到我被強暴的事情，但是他們一直提到，我每聽一次，心痛一次…。」、「我一次又一次的被我的家人批評，又說自己是給人幹的，根本不是人…我聽了好傷心。我不想在（再）聽到，也不想在（再）去想那一件事情…。」（偵卷證物袋內）等內容，表示A 女因遭強暴乙事被家人（應指A 男或B 女）責備而痛苦。此外，陳○○於101 年5 月15日檢察官訊問時具結證稱：A 女於100年10月時經發覺有2 次自殘的痕跡，陳○○於101 年2月7 日在A 女桌上發現2 張紙條提及被強暴、很想去死，要跟同學告別，經陳○○詢問A 女紙條內容，A 女一直哭說被大姑丈強暴，地點是大姑丈家中客廳，陳述時
A 女身體發抖，陳○○覺得是害怕的發抖，像個害怕的孩子，不像是說謊，A 女說因為被強暴才自殘（偵卷第28至29頁）等語。若非A 女親身經歷，何以會有如此強烈的反應，更可見A 女確因遭被告強行性交而感覺痛苦，甚且自殘、想死，敘述時哭泣發抖之情。
⒌何況，A 女經送心理衡鑑後，診斷結論認為A 女認知能
力在邊緣性智能程度。依照美國精神醫學會DSM-Ⅳ對「創傷後壓力疾患」的診斷準則來看，A 女在「創傷後壓力疾患」的核心症狀：創傷事件再度體驗、逃避與創傷有關的刺激、警醒度持續增加，其症狀呈現數目與嚴重程度，以及目前症狀及事件對其社會生活及人際互動之影響程度，應符合「創傷後壓力症候群」之診斷。另外
A 女在國小中、高年級與國中一、二年級時長期有情緒易怒不悅、課業表現低落、睡眠困擾、並以美工刀割傷自己的方式宣洩情緒的情況來看，很可能也符合「低落性情感疾患」的診斷準則。A 女目前的情緒狀況雖相對緩解，但A 女回憶性侵事件與後續的情緒感受時，無法對相關資訊及自我狀態作清楚而具體的描述，可能受限於A 女的能力不足，與對於創傷事件傾向採取壓力、逃避的防衛機轉有關，症狀的嚴重程度仍有被低估的可能。A 女在小學時期開始經歷性侵害，當時不成熟的認知概念導致因應技巧匱乏，無法積極地向外尋求協助。由於A 女在情緒表達能力與壓力因應技巧不足，仍有以自我傷害來宣洩情緒的處理模式，並有情緒困擾及對環境不安全感，建議生活環境應加強監督及保護，並持續接受心理諮商輔導，加強合適的情緒支持、社交技巧及問題解決能力，此亦有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院102 年5 月16日（102 ）長庚院高字第C12106號函及所附精神鑑定報告書1 份（本院卷第105 至115 頁）附卷可稽，足以認定A 女確因遭到性侵害，造成「創傷後壓力疾患」及「低落性情感疾患」。
⒍又A 女指稱被告第1 次對其性侵時，脫掉A 女衣服，並
以手壓住A 女的頭，將性器塞入A 女口中，其後再將其性器插入A 女性器內，被告所為性交、猥褻均未得其同意（警卷第9 至10頁），A 女因害怕被告毆打，也不知道被告要做什麼，因此被告將其抱至客廳對其性交時不敢喊叫及反抗掙扎，遭被告性侵害後在客廳流淚但不敢哭出聲音（偵卷第7 頁），在在足見被告前揭所為對A女性交及撫摸A 女胸部、性器等行為，均未得A 女之同意甚明，而係以違反A 女意願之方式為之。被告雖辯稱其於A 女國小五年級下學期接近暑假5 、6 月之某日下午，在B 女家中午睡時，發覺A 女主動搓揉其性器，因而抱住A 女親吻及撫摸A 女胸部及性器，撫摸A 女性器時感覺A 女也有生理反應，並未違反A 女意願（警卷第
3 至4 頁）云云，惟查A 女時為國小五年級學生，年僅11歲，尚為對性懵懂未知之稚齡少女，況被告與A 女年齡相差33歲之多，又非貌若潘安，復為A 女之長輩，難以想像A 女對被告有何私情遑論慾望存在，豈有身為幼女之A 女主動碰觸、搓揉被告性器之可能，更何況還產生生理反應，是被告前揭辯解，與常情相違，實無足採。
⒎至辯護人雖以：⑴被告家床鋪很小，A 女與I 女同睡一
床甚為擁擠，加以I 女因A 女睡姿不良遭踢或被告進房為其蓋被時都會醒來，被告不可能抱起A 女卻未驚動I女。另被告家客廳沙發甚為老舊，坐上去會發出雜音，被告豈可能在家裡有人的清晨時分，將A 女抱到開放空間之沙發上加以性侵，A 女指述情節令人懷疑。⑵依據
B 女及I 女之證詞，A 女在小學時很喜歡去被告家玩，倘A 女確遭被告性侵，豈會未曾表示不想去被告家中，反而還玩得很開心，是A 女之反應亦與一般遭性侵害之被害人反應有異等語置辯。然查：
⑴觀諸被告住處照片（警卷第19至21頁），I 女房間內
床鋪為上下舖靠牆擺放，上舖堆置雜物，下舖有墊被、枕頭及被褥，應為I 女平日過夜之處。而就A 女與
I 女一同過夜之位置，A 女於警詢時指稱：「他趁我與表妹（指I 女）共處一室睡覺時，進入房間將我從床上抱起。」（警卷第9 頁背面）；於本院審理時證稱：「我是睡地上，妹妹睡床上。」（本院卷第40頁背面）；D 女於本院審理時具結證稱：「我所看到的情形通常都是我姪女（指A 女）會睡在牆邊，我女兒（指I 女）會睡在外面就是床邊。」（本院卷第65頁）；I 女於本院審理時證稱：「我的床有2 面靠牆，她（指A 女）睡裡面那裡靠牆的，然後我睡外面。」（本院卷第69頁背面）等語，是A 女究竟睡床上或地上，睡在牆邊或床邊，A 女之陳述與D 女、I 女證述即有出入，則A 女至被告家中過夜時，是否始終、每次都必然睡在床上牆側位置，已非無疑。況事發時A女、I 女均為國小孩童，體型小重量輕，而被告身為潛水員（警卷第2 頁），身材壯碩高大（警卷第11頁），即便A 女睡在床上牆側位置，以被告之體力，彎身將A 女抱起應非難事。又I 女證稱被告有時會進來房內幫忙蓋被子，I 女看看沒有異狀就繼續睡（本院卷第70頁）等語，顯見被告常於夜間出入I 女房間，縱使驚動I 女，亦可以幫忙蓋被加以搪塞，而不致使
I 女起疑。此外，據I 女證稱其等約晚上10點半就寢（本院卷第75頁），是A 女指述遭性侵時間為凌晨2、3 時，適為常人熟睡時刻，斯時8 月正值高雄盛夏夜晚，通常都會關門開啟冷氣（本院卷第40頁背面、第64頁背面至第65頁），而客廳復非緊鄰被告夫妻臥房及I 女房間（本院卷第67頁背面），縱使客廳稍有異音聲響，也不必然會驚醒臥室內熟睡之其他人。從而A 女前揭所指在被告家中遭性侵情節，並非無可能，是辯護人前揭質疑，尚不足以推翻A 女證詞之可信性。
⑵再者，A 女就讀國小時，因A 女與I 女年紀相近常一
起玩，有時由B 女帶A 女去被告家，有時由D 女載A女至被告家過夜，A 女於國小時沒有說過不想去被告家，直到國小六年級才開始表示不想去等情，固據B女及D 女於本院審理時具結證述（本院卷第55至56頁、第65至66頁）在卷，辯護人即以此質疑A 女未抗拒而繼續出入被告家中，顯與常人遭性侵之反應有間。然查A 女當時僅為國小學生，身心尚在發展，智能亦未臻成熟，對於事情之應對處置未必能以成年人之反應來加以衡量。此外，A 女復指稱事發後心裡害怕，也怕被告傷害，又擔心老師同學知情後會取笑，而不敢告訴別人，加以被告要脅如將此事告知別人，就會毆打A 女，也讓A 女覺得害怕（警卷第9 頁背面至第11頁），在此多重恐懼甚且試圖遮掩害怕他人知悉之情形下，因而未積極向B 女或D 女表示不想再去被告家，尚在情理之內。更何況A 女想去被告家的動機在於同齡之I 女感情好又常玩在一起，而此誘因未曾改變，加以被告身為潛水員，有時因工作需要會長期在外海，甚且在油輪上過夜（偵卷第18頁），未必時時都在家中，從而A 女基於想和I 女一起玩之動機而於就讀國小時仍多次出入被告家中，自難據此逕反推被告即未性侵A 女。
㈢綜上所述，被告之辯解並無足採，本案事證明確，被告以
違反A 女意願之方法，對未滿14歲之A 女2 次強制性交及
1 次強制猥褻之犯行，均堪以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又本法所定家庭成員，包括下列各員及未成年子女：「現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。」，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款及第3 條第4 款分別定有明文。查被告係被害人A 女之大姑丈，其等間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所稱家庭成員關係。被告對A 女為上開強制性交及強制猥褻之犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主規定論罪。
㈡刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」等規定意旨，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。綜上，若行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第22
2 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪，最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查本案被害人
A 女係00年0月出生，第1 次遭性侵時年僅8 歲，對性尚屬懵懂。何況A 女於警詢時已明確表示被告對其所為性交及猥褻均未得A 女同意而違反A 女之意願（警卷第10頁背面）。從而被告所為對未滿14歲A 女性交及猥褻等行為，依照前開最高法院刑事庭會議決議見解，顯係以違反被害人之意願而為。是核被告事實欄㈠、㈢所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款對未滿14歲之女子犯強制性交罪；事實欄㈡所為，係犯刑法第224 條之1 對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈢又被告於行為時為成年人，其對未滿14歲之A 女為強制性
交及猥褻行為，固然符合兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段所定成年人對少年犯罪應加重其刑之加重條件，然刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪、第224 條之1 加重強制猥褻罪之規定，既已就被害人為未滿14歲之人設特別處罰規定，則依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，自不得對本案被告依同條第1 項本文規定加重其刑，併此敘明。
㈣被告所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份（本院卷證物袋內）附卷可考，其為A 女之大姑丈，身為長輩，復已有婚姻及子女，竟不知照顧晚輩，反而因個人私慾，而對未滿14歲之A 女強行性交、猥褻，甚且A 女第1 次遭受侵害時，年僅8 歲仍為懵懂稚弱之幼童，使A女身心受創，深感痛苦及自卑，又因恐懼不敢告訴他人而強自隱忍，而有創傷後壓力疾患及低落性情感疾患，及被告犯後否認犯罪，甚且推稱係A 女主動引誘始無法抗拒加以猥褻云云，態度不佳，未見悔意，暨其所使用之違反A女意願之手段等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並審酌被告強制性交行為2 次、強制猥褻行為1 次，對象均為A 女1 人，所為犯行分別在95年至99年間，惟對法益侵害之加重效應尚非過鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則等各節，定其應執行之刑。
㈥又被告事實欄㈠加重強制性交犯行固於96年4 月24日前
，惟其所犯刑法第222 條第1 項第2 款之罪為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所列經判刑超過
1 年6 月即不得減刑之罪，復經本院就該罪判刑超過1 年
6 月，而不符合減刑條件，無從邀減刑之寬典，附此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告自97年8 月間起至100 年8 月間止，利用A 女寄住被告住處，趁深夜家人均已就寢之際，或於A 女返家與B 女同住期間，前往A 女住處並趁B 女忙碌未注意時，進入A 女房間內，以每月至少1 次之頻率，均違反A 女之意願，強脫A 女衣褲後，以其性器插入A 女性器或口腔之方式，尚予以強制性交得逞共34次（業已扣除本案前已認定之
2 次強制性交）。被告另基於強制猥褻之犯意，於同一期間，以每月至少1 次之頻率，在B 女住處客廳內，利用B 女在廚房忙碌未注意之際，強拉A 女跨坐在雙腿上，撫摸A 女之胸部、下體，違反A 女意願而為猥褻之行為共35次（亦扣除本案前已認定之1 次強制猥褻）。因認被告尚另涉犯刑法第
222 條第1 項第2 款對於未滿14歲之女子強制性交罪嫌34次及刑法第224 條之1 對於未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌35次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。最高法院87年度臺上字第2176號、81年度臺上字第3539號判決意旨可資參照。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例亦可參照。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以告訴人A 女、A 男之指述、B 女之陳述、陳○○及D 女之證述、財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份及被告之供述等為其論據。
四、訊據被告堅決否認尚有何強制性交、強制猥褻A 女之犯行，辯稱：A 女所稱遭被告強制性交、強制猥褻之次數，以及遭強制性交之地點前後指述有異，不足採信等語。
五、經查：㈠被告為A 女之大姑丈，A 女為未滿14歲之女子。A 女於就
讀國小時有時去被告家中過夜，均與I 女同房共眠。被告分於95年8 月間某日及99年8 月間某日，在被告住處，對
A 女強制性交各1 次，及於98年5 、6 月間某日，在B 女住處，強行撫摸A 女胸部及性器而為強制猥褻行為1 次之事實，業經認定如前。
㈡就被告對A 女強制性交及強制猥褻之時間、次數、地點，
A 女先於101 年2 月14日警詢時指述：被告約每週對A 女侵害1 次，從97年8 月間起100 年8 月間止，被告約性侵害150 次，約有15次左右有發生口交及性交行為，其他都是被告親吻A 女嘴巴、臉頰、胸部及以手撫摸A 女胸部及性器等猥褻行為。被告性侵害地點都在被告家中，於A 女回到B 女家時，被告也會趁B 女不注意，撫摸A 女身體（警卷第9 至10頁）；101 年4 月10日檢察官訊問時證稱：
被告從97年暑假約8 月初開始性侵A 女，直到100 年8 月，被告每週性侵A 女1 次，包含性交及猥褻共約150 次，以性交、口交或撫摸A 女胸部及下體等方式性侵，地點包括被告家中及B 女住處（偵卷第7 至8 頁）；101 年7 月10日檢察官訊問時則稱：被告每個月至少猥褻A 女1 次，地點都在B 女住處客廳（偵卷第45頁）；於本院102 年1月3 日審理時先稱：「（問：被告有無強脫妳褲子，然後對妳做性侵害的行為？）有。」、「（問：是否常常有這種事情？還是從三年級到現在只有發生過1 、2 次？）1、2 次。」、「（是在何處？）大姑丈（指被告）家。」、「（問：他有無在妳阿嬤（指B 女）家裡趁妳阿嬤不注意的時候摸妳的身體？）有。」、「（有無發生過很多次即次數很多？還是只有1 次？）不知道。」（本院卷第37至38頁）；又稱：「（問：妳印象中他對妳性侵害的次數為何？）大概…是2 個禮拜吧。」、「（問：是不是2 個禮拜1 次？）是。」、「（問：他只有撫摸妳的身體，而沒有把生殖器放到妳的嘴巴或生殖器，這樣的次數有幾次？）次數我不曉得。」（本院卷第42頁）；復稱：「（問：被告性侵害妳的地點是在哪裡？）兩個都有。」、「（問：所以如果不是在被告住處，就是在妳阿嬤的住處？）對。」、「（問：妳之前所謂『2 個禮拜1 次』是指2 個禮拜性侵害1 次、2 個禮拜強制猥褻1 次？還是這2 者其中之1 是2 個禮拜1 次？）嗯…其中的1 個吧。」、「（問：所以每個月至少有1 次性侵害、每個月至少1 次強制猥褻？）是。」（本院卷第45頁背面至第47頁）等語，從而A 女就遭被告強制性交、強制猥褻之次數、頻率，先後陳述即多有歧異，有少至1 、2 次，也有多達150 次者。
觀之A 女於101 年2 月14日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院驗傷時，其受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之受害人主訴（身體傷害描述）記載「第1 次在國小三年級時…（中略）…共3 次。」（見偵卷證物袋），亦和A 女前揭所述遭性侵之次數有間。從而A 女所指述之遭性侵次數即有浮動、不確定的情況。
㈢此外，B 女固於本院審理時具結證稱：D 女於A 女就讀國
小時，常常在週末時帶A 女去被告家過夜，頻率1 個月有時約2 、3 次，被告從A 女國小三年級就常到B 女家，每週都會來，甚至1 週來2 、3 次，不分平日、假日（本院卷第62頁背面至第63頁）；然與D 女所證稱：A 女約1 、
2 個月來被告家中1 次，通常是B 女帶來都沒有過夜，有過夜的話是週末放假才會在被告家中住個1 、2 晚，被告也有單獨去B 女家，因為被告打到魚會從公司直接拿去（本院卷第64頁、第66頁）及I 女所陳稱：I 女及A 女就讀國小時，A 女來被告家的次數是幾個月才來1 次，很少留下來過夜（本院卷第69頁背面）等語有間，則A 女於國小時是否頻繁到每月均至被告家中過夜，且每次都適逢被告在家，進而對A 女強制性交，即有所疑。另A 女國小時既在上學，被告復需出海潛水工作，能否常常到B 女住處，且每次都能碰到A 女在家、B 女煮飯在忙，而藉機強制猥褻A 女，亦有疑問。
㈢準此，被告是否另有對A 女為34次強制性交及35次強制猥
褻之行為，除A 女前述有瑕疵之單一指述外，別無其他證據可佐。蓋A 女之處女膜破裂而有陳舊性撕裂傷，固有前揭長庚醫院驗傷診斷書在卷，惟上開驗傷診斷書僅能證明
A 女確曾與被告發生性行為，然無從特定尚有其餘34次之性行為。末被告於95年8 月、99年8 月對A 女各強制性交
1 次及於98年5 、6 月間對A 女強制猥褻1 次等犯行，雖經認定如前，然各個犯罪事實彼此互不相屬，應分別有補強證據，無從為同一之觀察而以前揭事實成立而逕行認定被告於97年8 月至100 年8 月尚有34次強制性交及35次強制猥褻犯行。是僅有A 女單一且有前揭瑕疵之指述，而無其他證據可資補強，復為被告所堅決否認，則依前揭法條規定及最高法院判例意旨，尚無從認定被告尚有公訴意旨所指之其他強制性交及強制猥褻行為。
六、末按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據。以性侵害犯罪為例，除猥褻以外，法定刑均相對不輕，事發之後，被害人常刻意要忘記此種不愉快之經歷，縱經相詢，亦多模糊，詢（訊）問者尚須避免二度侵害，致此類供述證據往往前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，然則法院審判，仍受嚴謹證據法則之支配，檢察官自須體認此一現實，就被害人或告訴人所訴之各次嫌疑犯罪，於蒐集所得之各項證據資料中，選擇其中某次或某些確實明白無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，俾案件能早日確定，最高法院101 年度臺上字第2966號判決意旨可資參照。綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告此部分34次強制性交及35次強制猥褻之犯行，致無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。不能證明被告此部分犯罪，依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，就此部分自應為被告無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條
第1 項，刑法第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林志祐到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 陳川傑法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 黃翔彬中華民國刑法第222 條第1 項第2 款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之者。中華民國刑法第224 條之1 （加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。