臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度審訴字第2663號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林清輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度毒偵字第4435號），嗣因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文林清輝施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林清輝於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，於93年6 月1 日停止戒治，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。
復於前開強制戒治執行完畢5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以93年度訴字第
956 號判處有期徒刑1 年及7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定，嗣經執行完畢（不構成累犯），仍不知悔改，復分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於101 年7 月5 日中午某時許，在高雄市○○區○○路○○號租屋處內，以先將海洛因置於玻璃球（未扣案）內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，再將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內點火燒烤吸食煙霧之同一方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警於101 年7 月5 日17時30分許於上址執行搜索並對其採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命與嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由：
一、本件被告林清輝所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院審訴卷第114 頁），而被告所採之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：岡101302）、正修科技大學超微量研究科技中心101 年7 月19日尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見警卷第1 、18頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告施用第一級及第二級毒品各乙次之犯行，堪以認定。
三、按海洛因為第一級毒品，而甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款定有明文。次按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，於93年6 月1 日停止戒治。復於前揭戒治執行完畢釋放後5 年內之同年間，因施用毒品案件，經屏東地院以93年度訴字第956 號判處有期徒刑1 年及7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，故被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，
5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告分別持有第一級海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣分別進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開2 罪名，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、又「中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第2 項規定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」並未規定減刑之效力得回溯至該條例施行前人犯假釋出監之日，且經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依該條例規定聲請裁定減刑，則減刑裁定之刑期，縱無殘餘刑期可供執行，亦應以該裁定由檢察官指揮執行之日，為執行完畢日期」、「惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，則原判決予以回溯至減刑裁定確定前之被告假釋出獄日為該案件刑期之執行完畢日，顯屬違誤。惟被告前犯之4 案經執行後，於96年11月1 日獲准假釋出監，但於假釋期間，復因違反毒品危害防制條例案件而被撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑8 月又15日，而前開編號第2 、3 案經台灣台南地方法院98年度聲減字第89號裁定，依減刑條例，就第2 、3 案分別減為有期徒刑4 月及
3 月又15日，應執行有期徒刑7 月，另就第一案減為有期徒刑2 月確定（見該院98年度聲減字第89號裁定附表），該減刑裁定於98年12月29日確定（見台灣台南地方法院98年度聲減字第89號影印卷），重新核計殘刑後，縮刑終結日為96年
10 月16 日，已無因撤銷假釋而須執行殘餘刑期之問題，遂由執行檢察官於99年2 月5 日將全案簽結，而被告於98年9月4日 所犯本件偽造國民身分證罪，既在減刑裁定確定之前，亦在由執行檢察官核算已無殘刑須再予執行而予簽結之前，即不能認係在有期徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，
5 年內再犯，依前揭說明，即不能論以累犯」（最高法院10
1 年度台上字第6172號、100 年度台非字第263 號判決意旨參照）。本案被告除於93年間，因施用毒品案件，經屏東地院以93年度訴字第956 號判處有期徒刑1 年及7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定，另於94年間，因施用毒品案件，經屏東地院以94年度訴字第370 號判處有期徒刑1 年2 月（下稱甲罪）及7 月（下稱乙罪）確定；因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1912號判處有期徒刑3 年10月，罰金新臺幣（下同）10萬元確定（下稱丙罪），上述甲、乙及丙罪（就有期徒刑部分）並經屏東地院於96年8 月30日以96年度聲減字第1721號裁定減刑（就甲、乙罪部分）並定應執行有期徒刑4 年8 月確定，上開應執行刑有期徒刑1 年5 月、4 年8 月接續執行，被告於99年10月26日獲准假釋，另自該日至100 年2 月13日止執行罰金易服勞役完畢出監，並交付保護管束，嗣因於假釋期間另犯他案，經撤銷假釋，原核算仍剩餘有期徒刑7 月之殘刑，惟上開屏東地院93年度訴字第956 號判處之應執行刑有期徒刑1 年5 月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，但未經裁定減刑，倘經減刑則為有期徒刑8 月又15日，即已無殘刑可供執行，故由檢察官於101 年9 月24日行政簽結，業經本院調閱臺灣屏東地方法院檢察署101 年度執更字第840 號執行卷宗查核無誤，依上開意旨，應以檢察官行政簽結之日為據，認定本案是否構成累犯，則被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時點均在101 年9月24日簽結日前之101 年7 月5 日，即非於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯，即不構成累犯。
六、爰審酌被告施用毒品，雖經觀察、勒戒及執行徒刑後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，殊值非難；惟念及其犯後坦承犯行，且施用毒品並無危害他人，本諸施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨其自稱家境勉持之生活狀況及其國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪之部分，諭知以1,000 元折算
1 日之易科罰金折算標準。
七、另被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，於同年1 月25日施行。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第50條修正前原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1 項修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，並增列第2 項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，比較新舊法規定，依舊法被告於裁判確定前所犯數罪，不分各罪之宣告刑是否得易科罰金抑或得易服社會勞動，一律均須併合處罰，依同法第51條規定合併定應執行刑，惟依新法規定，如有新法第1 項但書各款所示之情形，例外各別執行其刑，但依第2 項規定，賦與受刑人選擇權利，仍可聲請檢察官依新法第1 項本文即舊法之規定，合併定應執行刑，又參以本條之修正目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益。綜上，本案宣告之刑，分屬得易科罰金及不得易科罰金之罪，倘依舊法即須合併定應執行刑，依新法第1 項但書第1 款，原則各別執行，惟被告於判決確定後尚可依同條第2 項規定聲請合併定執行刑，兩相比較，依舊法被告並無選擇之權，依新法則有，權限範圍反有擴增，未剝奪被告獲取易科罰金之機會，新法顯較有利於被告，本案自應適用修正後刑法第50條之規定。而參酌上開修正後第50條第2 項係規定由「受刑人」聲請，依文義解釋，應指判決確定後之受刑人而言，尚不及審理中之被告，爰不定本案被告之應執行刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 29 日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
書記官 黃振祐法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。但有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第
2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形，或協商判決違反同條第2 項之規定者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 黃振祐本件得上訴。
附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。