臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第105號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蔡蕙璟選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列被告因詐欺等罪，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18079、23450號、100年度偵字第31558、35825號），本院判決如下：
主 文蔡蕙璟犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又犯相姦罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、蔡蕙璟前因犯詐欺罪，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上易字第664 號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國94年7 月28日科罰金執行完畢。其於98年間經營全國不動產土地仲介實業行（址設高雄縣鳥松鄉【已改制為高雄市鳥松區，下同】本館路3 之1 號1 樓，以下簡稱全國不動產）之負責人，因仲介陳文吉買賣土地而與陳文吉、高春菊夫妻結識。詎其竟為下列犯行：
（一）蔡蕙璟明知坐落於原高雄縣大社鄉（已改制為高雄市大社區，下同）保安段地號547 號之土地為張黃善所有，而張黃善或其子張進賢均無出售上開土地之意，竟意圖為其不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，製作共同投資地產合夥契約書，並透過陳文吉邀高春菊合夥投資購買上開土地，致高春菊陷於錯誤，同意出資新臺幣（下同）500萬元，並於98年4 月6 日簽立共同投資地產合夥契約書，蔡蕙璟另於同日開立面額500 萬元之本票1 張予高春菊，並提供由張黃善、張進賢簽立面額各為1200萬元、500 萬元之本票2 張以取信高春菊。高春菊因誤信確有投資上開土地之事，乃將存摺、印鑑交付陳文吉，由陳文吉於98年
4 月7 日自陳文吉之帳戶中匯款500 萬元至蔡蕙璟臺灣土地銀行鳳山分行帳號000000000000號之帳戶內。
（二）蔡蕙璟明知陳文吉為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於98年12月間某日，在中華民國境內某不詳地點，與陳文吉相姦1次。
二、案經高春菊訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、辯護人主張99年4 月4 日被告與陳文吉之對話錄音光碟係陳文吉誘導被告所取得，且係被告不知情時所竊錄，屬不法取證而無證據能力乙節，按私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力，此有最高法院98年台上字第578 號判決意旨可參。查上開錄音內容固屬陳文吉於被告不知情時所錄得，然非對被告使用暴力、刑求等方式取得，並無違背被告任意性之情形；再者，上開對話係被告與陳文吉在公眾場所所為，被告對其之隱私期待較低；而就被告是否涉犯被訴相姦或詐欺取財未遂罪嫌性質言之，相姦罪部分，本有其隱密而不易取證之特性，而被告有無對陳文吉佯稱懷有其子，亦屬被告與陳文吉之間之對話，為國家偵查機關所難以蒐證，本院權衡上情，認紀錄99年4 月4 日被告及陳文吉對話內容之光碟應有證據能力。
而上開光碟之譯文係依照對話內容所譯，辯護人雖稱錄音內容有遭刪改，然辯護人僅係主張2 時1 分12秒、18秒、2 時
2 分25秒、35秒時，有行動電話鈴響及陳文吉以行動電話與他人對話之內容未譯出，以及2 時3 分26秒錄音中斷之後仍有其他對話內容（參本院101年度易字第105號卷【下稱院2卷】第9 、10頁刑事陳報狀），難謂錄音內容有遭刪改之情事，是該譯文亦有證據能力，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之其他各項證據，其中部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然均經本院依法踐行調查證據程式，當事人於審判程序亦同意作為證據（院2 卷第63頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
（一）詐欺罪部分：
1.訊據被告蔡蕙璟矢口否認有詐欺高春菊500 萬元之犯行，辯稱：雖有收受500 萬元之匯款，且並未用於投資土地，然該
500 萬元是陳文吉對其強制性交後要給伊之遮羞費，伊只是以此方式配合，讓陳文吉取信高春菊，以便陳文吉取得存摺、印章提款云云。
2.經查，原高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為張黃善所有；被告於98年4 月6 日與高春菊簽立共同投資地產合夥契約書，該契約書記載土地買賣總價額為2700萬元，土地坐落於原高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號，約定由甲方即被告蔡蕙璟出資2200萬元、乙方即高春菊出資500 萬元，並記載以出資七成買賣價金出資合夥人登記產權所有權人，另於備註欄記載「土地所有權人張黃善土地權狀不見，必須向地政事務所重新補新權狀，將先向法院聲請本票裁定，再查封土地」等，被告另於同日簽立面額500 萬元之本票及提供張黃善、張進賢簽發面額各為1200萬元、500 萬元之本票2 張予高春菊作為擔保，陳文吉則於98年4 月7 日將500 萬元匯入被告臺灣土地銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶內，惟張黃善並未將該土地出售予被告，上開土地未曾登記為被告所有或移轉所有權予被告，亦未曾設定抵押權予被告或高春菊等情，有共同投資地產合夥契約書1 份（100 年度他字第1286號卷第7 、8 頁）、本票影本（100年度他字第1286 號卷第10頁）、臺灣土地銀行鳳山分行101年3月27日鳳存字第1010001450號函所附交易明細（本院101 年易字第340號卷第9、10頁）在卷可查，並為被告所承認，上開事實均堪認定。
3.被告雖以前詞置辯，惟按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，得認為詐術，且足使人陷於錯誤，即構成該罪，最高法院46年台上字第260 號判例意旨可參。查被告於偵查及審判中始終自承：陳文吉同意給我500 萬元遮羞費，所以於98年4 月6 日虛擬共同投資地產合夥契約書... 共同投資地產合夥契約書是虛擬的，手寫部分是依陳文吉指示書寫，以取信告訴人，我提供我的本票並提供由張進賢與張黃善共同簽發之本票2 張也是要取信於告訴人... 自己也沒有要跟張黃善買這筆土地... 本票的簽發是配合陳文吉，出資合夥契約書是與陳文吉所虛擬的，事實上沒有共同合資購買土地（100 年度他字第1286號卷第62頁、院2 卷第111 頁），是被告並無履行其所簽立共同投資地產合夥契約書所載義務之真意，猶與高春菊簽立該共同投資地產合夥契約書，使高春菊誤信被告將依照上開合約保障其利益，進而交付500萬元作為投資款，被告有詐欺取財之犯行乃屬灼然。
4.被告雖辯稱該500 萬元之性質為陳文吉所欲支付之遮羞費，故伊向高春菊以合夥投資名義取得陳文吉帳戶內之500 萬元並無詐欺，然被告簽立上開共同投資地產合夥契約書時，另以其及全國不動產仲介行之名義簽立500 萬元之本票作為擔保，已如前述，如該500 萬元之性質為遮羞費，則被告自無理由甘冒其票據經轉讓、其需負發票人責任之風險，另提供上開票據。更有甚者，被告另提供張黃善、張進賢簽立之本票2張予高春菊，惟依被告所述，張黃善、張進賢與被告及高春菊間並無關係，被告卻另將全然無涉之張黃善、張進賢提供之票據作為擔保，而張黃善、張進賢所簽立之票據面額更高達1700萬元，金額甚鉅，如謂被告為取得陳文吉所支付
500 萬元之遮羞費，竟需自行負擔500 萬元本票之發票人責任，並另交付1700萬元之本票，實與常情不符，殊無足採。
至被告辯稱陳文吉常用98年3 月30日強暴伊時拍攝之裸照威脅，伊才會配合陳文吉，避免陳文吉散佈伊的裸照云云，查此部分除被告所述外，並無任何照片、簡訊、錄音等物證或人證可資證實，自難僅憑被告所言，遽認被告係遭強暴、脅迫方有簽立前開共同投資地產合夥契約書之行為。
5.而該500 萬元雖係自陳文吉帳戶中匯入被告帳戶，然係陳文吉與高春菊夫妻共同出資，此有證人高春菊於本院證稱：被告說大社那邊有一塊地，說可以投資，我就出資500 萬元投資買地... 之後因為我有需要用到錢，想說投資還要一段時間，所以就想不要投資了，而且之前有塊地常常被人家檢舉，所以我就缺錢，才向被告提出退夥之請求（院2 卷第87頁），亦證高春菊就該500 萬元之投資款應有所有權。辯護人主張被告沒有向高春菊詐騙得款項部分，顯與事實不合，更難以此為有利被告之認定。
6.承上所述，被告明知其無與高春菊共同投資購買土地之真意，仍以合夥購買土地之名義，向高春菊詐得500 萬元，其確有詐欺取財之犯行無訛。
（二）相姦罪部分：
1.訊據被告蔡蕙璟固不否認曾於98年間與陳文吉發生性行為之事實，惟矢口否認有何相姦之犯意，先辯稱：陳文吉於98年間對其強制性交得逞後，即以有伊的裸照威脅伊，伊不得已方與陳文吉發生性行為；後改稱：伊與陳文吉發生性行為均係遭陳文吉強制性交云云。
2.經查，被告確曾於98年12月間與陳文吉發生性行為一事，除為被告所坦認，並有證人陳文吉證稱：「（問：被告是何時跟你說她懷孕？）好像是97年（應為98年之誤）的12月多，她跟我說她月經沒有來」、「（問：你在偵查中也說過你不確定小孩是否你的，也就是說她懷孕期間那個月內，你還有跟被告發生過性行為？）有」等語可證（院2 卷第83頁）。
而被告與陳文吉於98年12月間發生性行為後，被告於99年初發現懷有身孕，雙方曾為確認被告所懷之子是否為陳文吉所出，而經由採取被告胎兒羊水鑑定DNA 之方式，確定該胎兒並非陳文吉之子，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年8 月18日高醫附行字第0990003379號函所附親子鑑定報告及檢驗流程可查（99年度偵字第18079 號第1 卷【下稱偵1 卷】第125 頁以下），如非被告及證人陳文吉所稱渠等曾為性行為乙節為真，其雙方當無透過DNA 檢定確認陳文吉與被告之胎兒有無親子關係之必要。而被告嗣後係於
00 年0月0 日產下一子，該胎兒出生時將近37週，此有被告之供述可參（院2 卷第137 頁），是依此推估該胎兒之受胎時間，應在98年12月下旬至99年1 月上旬。而被告於99年4月4 日與陳文吉對話時，稱「我12月28號月經就沒來了呢」，此有對話譯文可證（99年度偵字第18079 號第2 卷【下稱偵2 卷】第37頁第20頁），足認被告於98年12月間某日，確有與陳文吉性交之事實。
3.被告雖以其係遭強制性交等語為辯，然被告先稱僅第1 次與陳文吉發生性行為係遭強制性交，之後均係遭陳文吉以裸照威脅而發生性行為，後又改稱每1 次性行為均係被陳文吉強暴，其前後所述不一，已難信實。況依據被告於99年4 月4日下午2 時許與陳文吉見面之對話譯文，渠等對話之過程中，被告曾向陳文吉稱：「女人吃醋是吃醋什麼？吃醋你跟我有外遇啦！」（偵2 卷第28頁第9 行）... 「你也知道這一段當中，我不是要惡意破壞你的家庭... 假日我從來沒有打擾過你，也沒打過惡意的電話叫你出來... 我們認識，長長短短來牽起，從正式交往很有情的，很有情的」（偵2 卷第32頁反面倒數第10行起）... 「你老婆也拿我沒辦法，因為她也沒辦法告我通姦，因為通姦要在床」（偵2 卷第32頁反面第12行）... 「法官也同情這個孩子小不能沒有母親啦，到時候跟你說一句你們私下和解，... 罰金罰一罰而已，不會被關啦... 」（偵2 卷第32頁反面第16行起），以被告之措詞及內容，其與陳文吉應係婚外情之關係無誤，實難認被告與陳文吉該次性行為係遭陳文吉以違反其意願之方式所為。
4.被告雖辯稱前開於咖啡廳之對話譯文係依據陳文吉提供之十行紙照念（參99年度偵字第23450 號【下稱偵3 卷】第33頁反面被告供述），然被告稱陳文吉所提供之十行紙為B4大小，共4 張（偵3 卷第34頁），惟該次對話之譯文以12級字、A4紙張譯出，即有27頁之多（偵2 卷第27至40頁反面），與被告所述僅有4 張紙等情顯有不符，已難採信。況被告為成年人，且曾獨自經營仲介業，有一定之智識、經歷，對於陳文吉提出要伊按照文件照念之要求，當無不問原由即予配合之理，遑論依照被告當日之對話譯文，無異自承與陳文吉相姦之事實，益徵被告所辯無足採信。
5.據上，被告確有於98年12月間某日與陳文吉性交之事實，被告所犯相姦罪部分，應堪認定。
（三）論罪及科刑
1.核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，及刑法第239 條後段相姦罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所示受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
2.爰審酌被告明知陳文吉係有配偶之人，仍與陳文吉為性行為，造成陳文吉之配偶高春菊精神痛苦，且犯後始終否認犯行，亦未向高春菊道歉或賠償高春菊，甚至辯稱其係遭陳文吉強制性交，實難認被告犯後態度良好，而被告藉投資土地之名義詐得500 萬元，迄今未償還高春菊分文，被告雖坦認並無與高春菊共同投資土地之真意，惟仍否認有何詐欺取財之犯行，更可見被告之觀念及行為均有須矯正之處，另考量被告自稱專科畢業，目前無業、無收入，自己帶小孩之生活狀況（院2 卷第138 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
（四）不另為無罪諭知部分：
1.公訴意旨另以：被告除上開與陳文吉相姦之行為外，另於98年2 月間至99年1 月間止，在原高雄縣○○鄉○○街○○號「金銀島汽車旅館」、原高雄縣鳳山市○○路○○號「麗馨汽車旅館」，及被告位於原高雄縣○○鄉○○路3之1號全國不動產實業行辦公室內，基於相姦之犯意，與高春菊之配偶陳文吉發生多次性行為，而認被告此部分犯行亦構成刑法第239條後段相姦罪。
2.按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。再按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向犯之立為證人，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言，此亦有最高法院99年度台上字第6698、7620號判決可資參照。
3.證人陳文吉雖於偵查中稱：「（問：通姦時地？）98年開始，地點都在金銀島汽車旅館仁武店，也有鳳山某汽車旅館，也有在她本館路的住處，最後一次98年12月初，在金銀島汽車旅館仁武店」（偵1 卷第34頁反面）、「98年1 月開始發生性行為，平均每週3 次，地點均在金銀島汽車旅館、被告的公司及住處」（偵2 卷第4 頁），告訴代理人則主張通姦次數共107 次，為每週二、週四晚上8 點，地點都是在金銀島汽車旅館，除非假日否則無例外（偵2 卷第89頁），惟被告僅於準備程序中，對於法官所列「蔡蕙璟於98年2 月間起至99年1 月間止，分別在高雄市○○區○○街○○號之金銀島汽車旅館內、高雄市○○區○○路○○號之麗馨汽車旅館內，及蔡蕙璟辦公室內，發生多次性行為」之不爭執事項表示無意見，辯護人則表示被告曾於98年3 月30日起至98年12月止與陳文吉發生多次性行為（100 年度審易第3678號【下稱院
1 卷】第71頁反面、72頁反面），於本院審理時則稱其與陳文吉發生性行為之時間為98年3 月30日至98年12月25日，地點均在原高雄縣燕巢鄉中生巷630 號（院2 卷第134 頁），而此部分除證人陳文吉所述外，並無其他住宿資料等可資佐證（參偵1 卷第73頁金銀島旅館新富店函、金銀島汽車旅館函），而乏補強之證據擔保證人陳文吉所述之真實性，即難認此部分已經證明至無合理懷疑之程度，自應為有利被告之認定。惟公訴意旨認此部分與前開相姦罪之犯罪事實為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
二、無罪部分
（一）公訴意旨另以：
1.被告於98年7 月間，藉其所仲介陳文吉之配偶高春菊購得原高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地與鄰地發生糾紛，而意圖為其不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向高春菊謊稱有如附表所示之政府機關來函要求高春菊協同會勘或備詢，使高春菊陷於錯誤，而書立16張之委託授權書，被告並藉此要求高春菊給付金額不詳之服務費，因認被告蔡蕙璟涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
2.被告於99年4 月間，明知其雖懷有身孕，惟該胎兒並非陳文吉之子女，竟向陳文吉謊稱其懷有陳文吉之子女，而陸續以簡訊向陳文吉提及懷孕之事，並於99年4 月4 日下午2 時許，在高雄市○○區○○○路○○○ 號王牌咖啡店內，向陳文吉要求給付300 萬元之扶養費，或按月給付3 萬元，並免除被告對高春菊所負500 萬元之債務，陳文吉因心生懷疑，而未依被告之指示支付金錢，而認被告此部分涉犯刑法第339 條第3 項、第1 項詐欺取財未遂罪嫌。
3.被告因前開投○○○鄉○○段○○○ ○號土地案，開立面額50
0 萬元之本票予高春菊，嗣因被告拒不退還投資款予高春菊，高春菊乃於99年4 月間以該本票向臺灣高雄地方法院聲請裁定，而取得對蔡蕙璟之民事執行名義（99年7 月29日確定），詎被告竟於將受強制執行之際，於100 年3 月4 日將其所獨資經營之全國不動產改登記為由不知情之施勝民、鄭素珠合夥，而處分其出資額，使高春菊之債權無法獲得清償，高春菊於100年3月23日欲向臺灣高雄地方法院聲請查封全國不動產實業行之動產時，方發覺被告已無經營全國不動產實業行，而認被告此部分係涉犯刑法第356 條損害債權罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例意旨可參。被告是否涉犯上開3 罪部分，本院得心證之理由如下：
1.詐欺罪部分
(1)公訴意旨認被告涉犯詐欺罪嫌，係以陳文吉提出之委託授權書16張上均以被告為被委託人，惟如附表所示之政府機關或不存在，或未於通知高春菊於附表所載日期備詢，以及證人陳文吉、高春菊之證述為其主要論據。查如附表所示編號1、3 至16之機關並無於附表所列日期通知高春菊備詢之事（詳如附表所示），此分別有如附表證據出處欄所示之文書為證，復為被告所坦認，此部分之事實均堪認定。
(2)被告雖辯稱：該16張委任授權書係98年8 月17日下午陳文吉傳真手寫草稿16張之授權書，是電腦打字的，交付伊蓋章，後將該16張授權書交付予高春菊，並非伊向陳文吉、高春菊所提出（院1 卷第70頁背面），惟被告於偵訊中係稱：委託授權書是我打好交給陳文吉，再交給高春菊簽名，98年8 月18日岡山稅務局的有去處理，其他的因為陳文吉沒有給付報酬金，所以沒有去（偵1 卷第78頁反面），於民事案件準備程序中則主張：委託授權書是原告（指高春菊）傳真給我，沒有向原告表示如委託授權書16張所載之日期及單位有需要請原告去現場備詢（民2 卷第54、55頁），後又改稱：委託授權書是陳文吉交給我，98年8 月17日下午傳真要我8 月18日去岡山處理稅務，8 月17日晚上再給我全部正本，但是在車上光線很暗，我就在全部正本蓋章，我只取走8 月18日要用的那張（民2 卷第122 頁），被告對於該委託授權書係由何人製作、其如何取得等客觀事實，前後所述不一，已屬可疑，矧本案告訴人高春菊對被告提起民事訴訟時，確有提供包含附表編號2 即98年8 月18日之委託授權書影本為證（參民2 卷第8 頁背面），若被告於98年8 月17日在車上簽署如附表之16張委託授權書後，即取走98年8 月18日所需用之委託授權書，告訴人豈有可能有機會影印該份委託授權書並作為其民事訴訟之證據？顯見被告前開所述實有與事實不符之處。
(3)而被告確有於該委託授權書上捺印之事實，此已如前述，而被告從事仲介業，對於其在委託授權書上簽署，即表示其有接受委任處理事務之意思，自無不知之理，縱使該委託授權書並非伊所草擬或製作，其既簽署該委託授權書，並交付予高春菊簽署，即應表示被告有接受高春菊委託，至如附表所示之機關為高春菊處理事務之真意，準此，被告對於係何單位通知高春菊於何時、至何地處理何項事務等情，應需於事前有所了解，否則如何能預先安排行程或預作準備？然該委託授權書上，或有僅記載日期而無載明時間者，或有根本無此單位者，如被告所述該委託授權書均係陳文吉或高春菊交予伊簽名，伊簽完名後就交還陳文吉等情為真，無異於被告在不知應於何時間至何處為高春菊備詢之情形下，接受高春菊之委任，則被告如何能完成受託之事務？就此，被告雖稱係因高春菊、陳文吉並未給付費用，所以之後即未代高春菊接受備詢，惟被告有無取得代高春菊出席之費用，係屬事後有無支付委任報酬之事，與被告於接受委任當下是否對於受委任之事務有足夠之認知無涉，堪認被告所述與常理不符，被告於簽署該委託授權書時，應已知悉除附表編號2 外，並無如附表1 、3 至16所示之單位通知高春菊備詢之事。
(4)惟被告固於如附表所示委託授權書上簽名、捺印，然其行為是否構成詐欺取財罪，仍以其有以此方式施用詐術，進而取得財物為要件。就被告有無以此要求高春菊或陳文吉支付報酬或藉此取得金錢，證人陳文吉雖證稱：「（問：就委託被告16張委託授權書這件事情，你有沒有付錢給被告？）有。
現金60萬元，地點在金銀島汽車旅館」、「（問：時間為何？）98年，好像在7 月中」（院2 卷第71頁），然證人陳文吉於民事案件言詞辯論中，稱：被告在岡山的單子寄來之後才跟我講要60萬元，我拿授權書給高春菊之前我太太就有先領錢了，... 之前要買土地所以家裡有40萬的現金，另外我的仁武農會戶頭裡20萬元... 岡山的單子就是99年8 月16日答辯狀證物三（民2 卷第201 頁、203 、204 頁）。對照陳文吉高雄縣仁武鄉農會之帳戶，係於98年7 月17日提領現金20萬元，此有其高雄縣仁武鄉農會帳號0000000-00-0000000號帳戶存摺影本為證（民2 卷第250 頁)，而證人陳文吉於民事案件作證時所稱「岡山的單子」即被告99年8 月16日答辯狀證物三之高雄縣政府地方稅務局岡山分局98年8 月4 日岡稅分房字第0988539871號函卻係於98年8 月4 日發文，此有上開函文在卷可查（民2 卷第50頁），陳文吉所稱被告向其要求給付60萬元之時間，應在98年8 月4 日之後，與陳文吉早於98年7 月17日即提領出20萬元之事實不符，證人陳文吉所稱被告以受委託為由要求60萬元乙節是否屬實，即非無疑。
(5)再查，高雄縣政府地方稅務局岡山分局上開函文確實係通知高春菊於98年8 月18日至該分局房屋稅股備詢，該函文之正本寄送高春菊，副本則通知該分局房屋稅股及土地稅股，與附表編號2 之委託授權書係委託被告於98年8 月18日至高雄縣稅捐處岡山分局土地稅科、房屋稅科備詢等內容大致相符，若附表編號2 所示委託授權書之內容並非根據原高雄縣稅捐處岡山分局上開函文所擬，則製作如附表編號2 所示委託授權書之人於98年7 月間所杜撰之內容，竟與98年8 月間公務機關所發函文指定高春菊備詢之日期相同，其機率實屬渺茫。而證人陳文吉亦證稱：交付授權書之後，被告只有去岡山... 岡山的稅捐單位有寄單子給我老婆，所以我知道被告有去岡山說明（民2 卷第201 、202 頁），與被告所述98年
8 月18日確有代高春菊出席備詢乙節相符；且98年8 月18日確有人持原高雄縣政府地方稅務局岡山分局上開備詢函前往該處，此有高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處100 年3 月28日岡稅分房字第1008505647號函附卷可查（民2 卷第271 頁），足認如附表編號2 所示委託授權書之製作，應係根據原高雄縣政府地方稅務局岡山分局通知備詢之函文，並非於收受該公函前憑空捏造而恰巧與事實相符，其製作日期應係在98年8 月4 日之後，亦證證人陳文吉所指遭詐騙而交付財物之時間與事實有所矛盾。
(6)就前述交付財物時間與收受原高雄縣政府地方稅務局岡山分局函文時間之先後，證人陳文吉雖於本院審理中改稱：所說的「岡山的單子寄來之後才跟我說」不是98年8 月4 日高雄縣政府地方稅務局岡山分局函文寄來的時候，... 因為很多張，又那麼久了，忘記是哪一張公函（院2 卷第71頁），然證人陳文吉於民事案件審判中時，係主動提及被告在「岡山的單子」寄來之後才提及要求60萬元，並明當庭確認「岡山的單子」為何份公函，堪信證人陳文吉於當時明確知悉「岡山的單子」所指為何，於本院作證時卻否認其所說「岡山的單子」即高雄縣政府地方稅務局岡山分局之函文，並以時間久遠為由改稱不記得為何公函，又未能指出其或高春菊另曾經於98年7 月間收受何由「岡山」何單位所發之公函，其於本院作證時，是否有意隱瞞，已屬可疑。而證人陳文吉於民事案件審判中雖稱：「（問：發文日期98年8 月4 日岡山發出，與你所言98年7 月份拿授權書時間不同，有何意見？）之前隔壁就已經有在檢舉，被告說他要處理，被告說陸陸續續會再寄單子過來」（民2 卷第204 頁），然證人陳文吉對於其所稱60萬元之性質，係稱：被告說有16個單位檢舉，這是給這16個單位的疏通費，本來說要120 萬，但是之前已經給100 萬，所以只要給60萬元... 有分大科是10萬、小科1萬，是被告告訴我的，可能是公務人員的官階... 100 萬元是約98年1 月發生性關係後給被告...（民2 卷第200 、202頁、院2 卷第82頁），是依證人陳文吉之說法，該60萬元係交付予公務機關之疏通、行賄費用，如非確有具體之行賄對象，進而依據行賄對象屬於所謂「大科」或「小科」，應難以預先計算需多少之行賄費用，則證人陳文吉稱被告在98年
7 月，高春菊雖有遭檢舉之情，然尚未收受公務機關之通知時，即明確表示有16個單位，並區分行賄單位大小後計算出共需120 萬元之賄款，顯有與常情不符之處。況依陳文吉所述，該120 萬元之款項為實際需交付公務機關之賄款，並非被告要求之服務費用，是縱陳文吉於先前曾給付被告100 萬元，亦無因此減少賄款之可能，又豈有可能因被告曾經收受陳文吉給付之100萬元，即由被告自掏腰包，代高春菊、陳文吉行賄公務機關，而僅需由陳文吉再支付60萬元？是證人陳文吉所述給付60萬元一事，實非無瑕疵可指，無從採信。
(7)綜上所述，被告有無以代高春菊接受如附表所示機關備詢為由，向陳文吉或高春菊要求金錢，除證人即告訴人陳文吉前述證詞外，並無其他證據足以證明，自難認已無合理之懷疑。
2.詐欺未遂罪部分
(1)檢察官認被告以謊稱懷有陳文吉之子之方式著手詐欺取財罪，係以被告與陳文吉之談話錄音譯文、0000000000及0000000000號門號傳送簡訊內容翻拍照片、通聯記錄、0000000000號門號申設人林志恆之證述、高雄醫學大學附設中和紀念醫院親子鑑定結果報告書，以及被告於偵查中自承一開始即知所懷胎兒與陳文吉無關等語為主要論據。訊據被告堅決否認有以懷有陳文吉之子之方式向陳文吉詐欺取財，辯稱：是陳文吉需要用錢，要向高春菊拿錢，才要求伊配合，在王牌咖啡廳之錄音是按照陳文吉所寫的文字照念云云。
(2)按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例可資參照。查被告所懷之子並非陳文吉所出，惟被告確曾以懷有陳文吉之胎兒為由，向陳文吉要求簽立2000萬元之本票、給付金錢或免除債務500 萬元等事實，分別有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年8 月18日高醫附行字第0990003379號函所附親子鑑定報告（偵1卷第125頁以下）在卷可憑，以及被告與陳文吉於99年4月4日下午2 時許在咖啡廳內，向陳文吉稱：「孩子若生下來就不止價值500 萬了... 若依法律上，要判給這孩子是幾千萬的不是500 萬的」（偵2 卷第30頁第9 、12行）、「剛開始我跟你說的你要給我簽本票2000萬，我也不要做」（偵2 卷第31頁第15行）「你要每個月給這個孩子3 萬元，給孩子的費用，生活費用，你要幫忙我負擔，一直到20歲」（偵2 卷第33頁反面倒數第9 行起）、「我的要求就是這樣，我要替小孩爭取孩子他的扶養費用，至少你也要拿800 萬出來」（偵2 卷第37頁倒數第9 行起）等譯文可資為證，並有證人陳文吉證述：被告直接告訴我懷有我的小孩... 以這個理由，投資另一筆大社土地500 萬元要給她，所有權狀給她，還有現金300 萬元，另開本票2000萬元，還有小孩子生下來1 個月要給她3 萬元（院2 卷第66、67頁）等語可資證明；亦有此部分之事實應堪認定。被告辯稱該在咖啡廳之對話譯文為按照陳文吉提供之內容照念乙節，顯與事實不符，此已說明如前，被告所辯洵無足採信。
(3)惟如謂被告上開行為已著手於詐欺取財之犯行，則應以被告於向陳文吉要求扶養費之際，確已知悉其所懷之胎兒並非陳文吉之子為前提。被告雖於然被告與陳文吉確有於受胎時間前後為性行為之事實，已如前述，然如被告於該時間前後亦有與他人為性行為，則縱被告本人，亦無法於知悉親子鑑定結果前，確認其子是否陳文吉所出。而被告所生之子並非自陳文吉受胎，已認定如前，足認被告於該次受胎時間前後曾與陳文吉以外之人為性行為。而被告係於99年6 月17日經採集血液及其胎兒之羊水，陳文吉則係於99年7月14日採集血液以供親子鑑定，此有前開親子鑑定報告可證，是在該鑑定結果完成之前，被告於99年4月向陳文吉聲稱懷有其子並要求金錢時，應尚無從得知其所懷之子是否自陳文吉受胎。公訴意旨雖以被告於99年6 月14日偵訊時，即自承小孩的父親不是陳文吉（偵1 卷第35頁），然現今醫學雖能於懷孕初期以胚囊或胚胎大小推估受胎日期，對於受胎日期前後與非單一對象為性行為時，該胎兒之父為何人，僅能以對胎兒之羊水或組織鑑定之方式得知，足認被告於99年6 月14日所稱胎兒之父並非陳文吉一事僅係被告之臆測。對照被告於本院審理時亦稱：跟陳文吉發生性關係時，並無任何一方採取任何避孕措施（院2卷第137頁），益證被告於得知親子鑑定結果前無法明確知悉其子之父並非陳文吉，自難認被告有何詐欺取財之意圖，此部分之犯罪即屬不能證明。
3.損害債權罪部分
(1)訊據被告固不否認其將全國不動產仲介行之出資額轉讓予鄭素珠之事實，惟堅決否認有何損害債權知犯亦，辯稱：伊無心繼續經營該仲介行，所以將股份轉賣給鄭素珠，並無損害債權人之意圖等語。
(2)檢察官認被告涉犯損害債權罪，係以告訴人高春菊之指訴、證人陳文吉之證述及被告簽發之本票、本院99年度司票字第2537號民事裁定、確定證明書、商業登記抄本及股份轉讓書、證明書等為據。經查，被告於98年4 月6 日以其與全國不動產土地仲介實業行為發票人，簽立面額500 萬元之本票予高春菊，經高春菊於99年4 月23日向被告提示未獲付款，而向本院聲請本票准許強制執行，本院以99年度司票字第2537號准許就被告98年4 月6 日簽發之本票，就500 萬元及自99年4 月23日起至清償日止按年息百分之6 計算之利息強制執行，經被告抗告後，本院以99年度抗字第143 號民事裁定駁回抗告，於99年7 月16日確定，上開事件執行結果，因被告無財產可供執行，經本院於99年9 月30日發給雄院高99司執育字第97976 號債權憑證；全國不動產仲介行原為被告於96年3 月29日出資資本額488000元而為獨資經營之負責人，施勝民於99年11月25日登記為合夥人，與被告之出資額各為244000元；被告又於100 年2 月17日將其所持有之股份以41萬元轉讓予鄭素珠承受，並由施勝民申請變更為上開仲介行之負責人，被告於100 年2 月18日收受38萬元、100 年3 月10日收迄餘款，而於100 年3 月4 日完成變更登記等情，有前開本票影本、臺灣高雄地方法院99年度司票字第2537號民事裁定（100 年度他字第3473號卷第15頁）、臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭裁定確定證明書（100 年度他字第3473號卷第16頁）、臺灣高雄地方法院債權憑證（100 年度他字第3473號卷第21頁）、股份轉讓書（100 年度他字第3473號卷第33頁）、證明書（100 年度他字第3473號卷第34頁）、高雄市政府經濟發展局100 年10月13日高市四維經發商字第1000033708號函所附商業登記抄本（100 年度他字第3473號卷第84頁以）在卷足憑，上開事實均堪認定。
(3)按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件。就被告上開轉讓出資額之行為，是否出於損害債權人之意圖乙節，查本院鳳山簡易庭係於99年5 月7 日作成99年度司票字2537號民事裁定，該裁定經被告抗告後，於99年7 月16日確定，被告於99年11月間邀集施勝民合夥，及於
100 年2 月間復將其所持有之股份轉讓予鄭素珠，距離被告知悉高春菊已取得500 萬元暨遲延利息之執行名義之時，分別相隔4 月及7 月之久，如謂被告確有損害債權之意圖，其於99年11月間方移轉其2 分之1 之出資額予施勝民，又於相隔3 個月後另將其餘出資額移轉鄭素珠，是否能在未能預知高春菊何時會對其出資額執行之情形下，達到處分其財產而阻礙債權人債權實現之目的，實屬可疑。況合夥人對於合夥之事業，除出資之義務外，更有共同經營事業、執行合夥事務之義務（民法第667 條第1 項、第671 條參照），而被告於99年11月至100 年2 月間，確係因前開詐欺取財及相姦等罪涉訟，其辯稱因無心經營方退出合夥，尚非不足採信。此外，並無其他證據證明被告確有侵害債權之意圖，尚難僅以被告轉讓出資額而退夥之事實，認定被告有何侵害債權之犯意。
（三）綜合以上，檢察官所提出之證據尚不足證明被告有如（一）所示詐欺取財既遂、詐欺取財未遂或侵害債權之犯行，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指
（一）之上開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，刑法第339 條第1 項、第239 條後段、第47條第1 項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林永村
法 官 饒志民法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
書記官 林玉珊附錄：論罪法條第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表┌──┬──────┬────────┬────────┐│編號│ 機關名稱 │認定有無通知高春│ 證據出處 ││ │ 備詢日期 │菊備詢事實之理由│ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 1 │高雄縣政府地│僅曾由高雄市東區│高雄市東區稅捐稽││ │方稅務局 │稅捐稽徵處岡山分│徵處岡山分處100 ││ │98年8月19日 │處通知高春菊於98│年3月28日岡稅分 ││ │ │年8月18日備詢 │房字第0000000000│├──┼──────┼────────┤號函（民2卷第271││ 2 │高雄縣稅捐處│確曾通知高春菊於│頁） ││ │岡山分局土地│98年8月18日備詢 │ ││ │稅科、房屋稅│ │ ││ │科 │ │ ││ │98年8月18日 │ │ │├──┼──────┼────────┤ ││ 3 │高雄縣政府地│僅曾由高雄市東區│ ││ │方稅務局稽查│稅捐稽徵處岡山分│ ││ │稅科 │處通知高春菊於98│ ││ │98年8月20日 │年8月18日備詢 │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 4 │高雄縣國稅局│98年間並無受文者│財政部高雄市國稅││ │營利稅科 │為高春菊之發文紀│局100年3月3日財 ││ │98年8月21日 │錄 │高國稅企字第1000││ │ │ │015509號函（民2 ││ │ │ │卷第171頁反面） │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 5 │高雄縣法務部│法務部調查局所屬│法務部調查局100 ││ │調查局稽查科│單位並無左列單位│年3月2日調人壹字││ │98年8月24日 │名稱 │第000000 0000號 ││ │上午10時 │ │函（民2卷第174 ││ │ │ │頁） │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 6 │高雄縣國稅局│98年間並無受文者│財政部高雄市國稅││ │營業稅科 │為高春菊之發文紀│局100年3月3日財 ││ │98年8月24日 │錄 │高國稅企字第1000││ │下午2時 │ │015509號函（民2 │├──┼──────┤ │卷第171頁反面） ││ 7 │高雄縣國稅局│ │ ││ │納稅欠稅科 │ │ ││ │98年8月25日 │ │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 8 │高雄縣燕巢鄉│僅曾於98年7月20 │高雄市燕巢區公所││ │公所查報拆除│日對高春菊進行違│100 年3月7日高市││ │課 │建物查報，無與高│燕區經字第100000││ │98年8月26日 │春菊另安排時間到│1793號函（民2卷 │├──┼──────┤場備詢 │第189 頁） ││ 9 │高雄縣燕巢鄉│ │ ││ │公所建設課 │ │ ││ │98年8月28日 │ │ │├──┼──────┤ │ ││ 10 │高雄縣燕巢鄉│ │ ││ │公所財政課 │ │ ││ │98年9月1日 │ │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 11 │高雄縣政府土│原高雄縣政府水利│高雄市政府水利局││ │石開墾課 │局並無土石開墾課│100年4月13日高市││ │98年9月2日 │ │水利字第00000000││ │ │ │57號函（民2卷第 ││ │ │ │290頁反面） │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 12 │高雄縣政府建│原高雄縣政府建設│高雄市政府工務局││ │設管理課 │處拆除科於98年9 │100年3月10日高市││ │98年9月3日 │月3日並無安排高 │工務隊字第100001│├──┼──────┤春菊備詢 │0833號函（民2卷 ││ 13 │高雄縣政府建│ │第193頁） ││ │設局 │ │ ││ │98年9月3日 │ │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 14 │高雄縣政府農│原高雄縣政府農業│高雄市政府水利局││ │業發展處 │處水土保持科僅曾│100年4月12日函（││ │98年9月8日 │於98年8 月11日邀│民2卷第295頁） │├──┼──────┤集相關單位到場 │ ││ 15 │高雄縣政府水│ │ ││ │土保持課 │ │ ││ │98年9月10日 │ │ │├──┼──────┼────────┼────────┤│ 16 │高雄縣法務部│法務部調查局所屬│法務部調查局100 ││ │調查局 │單位並無左列單位│年3月2日調人壹字││ │98年9月15、 │名稱 │第0000000000號函││ │16、17日 │ │（民2卷第174頁）│└──┴──────┴────────┴────────┘