臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第69號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 邱志成上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25518號），本院判決如下：
主 文邱志成犯刑法第三百二十一條第一項第一款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、邱志成前因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第652號判決判處有期徒刑4月，由本院裁定減刑為有期徒刑2月，又因施用毒品案件，先後經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1628、1184號判決分別判處減刑為有期徒刑3月15日、4月，前揭3罪再經本院裁定應執行有期徒刑9月（下稱第一案），另因施用毒品案件，先經本院以96年度訴字第4589號判決判處減刑為有期徒刑4月，97年度訴字第723號判決判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年，復以97年度審訴字第850號判決判處有期徒刑8月（2罪）、3月（2罪），定應執行有期徒刑1年8月，上開3案經本院裁定應執行有期徒刑2年11月，與第一案接續執行，於民國99年12月24日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於100年5月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎仍不知悔改，因其母親邱陳阿美向李春宴（起訴書誤載為李春彥）承租高雄市鳳山區黃埔新村西二巷17之2號房屋，租期自99年4月1日起至100年3月31日止。李春宴因上址房屋係眷村建物，為配合國防部眷村改建，依房屋現狀交還國防部，可領取相關補償費用，於租期屆滿前即表示無法續租，租期屆至後多次要求邱陳阿美搬離，並於100年8月11日申請廢止用水、同年月15日申請廢止用電，即於100年8月15日上址已斷水斷電，邱志成及其母親於100年8月15日搬離上址房屋，歸還房屋予李春宴。邱志成明知上情，且亦知悉李春宴並未同意其將屋內物品為資源回收，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之接續犯意，㈠、先於100年8月20日上午8時許，至上址李春宴之住宅，因前門未鎖，未得李春宴之同意，侵入該住宅內，徒手拆卸李春宴所有之鋁窗3面，得手後，將該3面鋁窗放置在房屋內即行離去；㈡、續於100年8月21日上午8時許，再至上址，未得李春宴之同意，以備份鑰匙（未扣案）開啟門鎖，侵入該房屋內，徒手拆卸李春宴所有之3面鋁窗，得手後，連同前日竊得之3面鋁窗，即共計6面鋁窗，以三輪腳踏車載運至高雄市○○區○○路上某資源回收車變賣，得款新臺幣（下同）2,100元，供己花用殆盡；
㈢、承前犯意，再接續於100年8月22日下午1時50分許，至上址住宅，因李春宴已更換門鎖，邱志成無法從大門入內，仍未得李春宴之同意，從該房屋旁之圍牆攀爬至該屋2樓，踰越陽台侵入住宅，在屋內著手翻動物品，正在搜尋財物之際，因李春宴接獲鄰居通知有人在屋內敲打，隨即報警，巡邏員警發現邱志成形跡可疑，因而當場逮獲而竊盜未遂。
二、案經李春宴訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
㈠、按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文，查本件被告涉犯刑法第321條罪嫌，為刑事訴訟法第376條第2款所明定之罪，依上開規定，自毋庸行合議審判，合先敘明。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告於本院審理時對於本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳下述），均表示同意作為本案之證據（見本院100年度審易字第4174號卷第28頁背面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告邱志成，固坦承其母親邱陳阿美確有向告訴人李春宴承租上址房屋，亦有於前揭所示3次時間，以所載方式，進入上址屋內，另有將前2次進屋取得之共計6面鋁窗變賣得款，供己花用等情，然矢口否認有何無故侵入住宅、竊盜犯行，辯稱：於案發前2星期有向李春宴表示要幫其房屋為資源回收，當時友人陳國正亦在場，陳國正表示處理費用估計為7,000元，李春宴並未吭聲，認為其已同意，才進入上址房屋，並拆除鋁窗持以變賣；又母親雖已搬離，但自己仍居住在該處，且有物品尚未搬離，上揭所示3次進入上址房屋均係為整理搬家物品云云，然查：
㈠、高雄市鳳山區黃埔新村西二巷17之2號房屋，係李春宴所有，出租予被告之母親邱陳阿美，租期自99年4月1日起至100年3月31日止乙節，業據證人即告訴人李春宴於本院審理時證述甚詳（見本院卷第33頁），並有租賃契約書乙份在卷為佐（見偵查卷第14、15頁），被告對此亦不爭執（見偵查卷第8頁背面）。又告訴人於本院審理時亦具結證稱：租賃契約到期之100年3月31日前即有通知邱陳阿美到期不再續租，但到期後，邱陳阿美告知要延期，且其兒子在監服刑，等待出獄後再搬離，遂讓其等延至100年6月15日，惟直到100年8月15日其等才搬家，剩下一些空塑膠袋尚未搬離，後來於100年9月間和邱陳阿美簽立切結書，邱陳阿美同意由伊自行請環保署處理；邱陳阿美搬走後並未歸還鑰匙等語（見本院卷第33、91頁），並有切結書乙份附卷可稽（見本院卷第43頁），即上址房屋由告訴人出租予被告之母親，租期至100年3月31日止，期滿並未續租。而被告母親搬離之時間，因切結書上記載「邱陳阿美…延至100年8月19日始搬離」等語，被告於警詢時供稱：於100年8月18日下午6時許即搬離等語（見偵查卷第9頁），告訴人則證述係於「100年8月15日」搬離，均不相同，然觀諸告訴人於100年8月11日申請上址房屋廢止用水、同年月15日申請廢止用電，並於各該日即斷水斷電，亦有臺灣自來水股份有限公司第七區管理處鳳山服務所101年11月2日台水七鳳服字第00000000000號函、臺灣電力股份有限公司鳳山區營業處101年11月13日Ｄ鳳山字第00000000000號函各乙份存卷互參（見本院卷第114至116、118頁），衡諸常情，「斷水斷電」已表示出租人不願意讓承租人繼續居住之意，足徵告訴人證述被告及其母親於100年8月15日搬離上址，較為可採。
㈡、又定期租賃契約之出租人，反對租期屆滿後續租之意思表示，不限於租期屆滿後，始得為之。其於訂約之際，若約明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約之方式，以阻止續約之效力者，該租約於租期屆滿時，即當然消滅。除當事人另有新租賃之合意，成立新租賃契約外，承租人單方面之繼續使用原租賃物，仍為無權占有之法律關係，是以本件租賃契約既為定期租賃，出租人李春宴已表示到期後不欲續租，縱有所延展，亦係便利承租人搬離。再者，告訴人於100年8月11日、15日即已申請廢止用水用電，並於各該日即斷水斷電，被告及其母親已於100年8月15日搬離，則於該日之後，上址房屋應認已歸還予告訴人，被告或其母親均無繼續居住上址之正當權源，要屬當然。被告明知上址房屋已遭斷水斷電，且已經搬離，仍於100年8月20日上午8時許，至上址，因該屋前門未鎖，進入該房屋內，徒手拆卸告訴人所有之鋁窗3面，得手後，將上開物品放置在房屋內離去，續於隔日（即21日）上午8時許，再至上址，以備份鑰匙（未扣案）從前門進入該房屋內，徒手拆卸告訴人所有之另外之3面鋁窗，得手後，連同前日拆下之鋁窗共6面，以三輪腳踏車載運至高雄市○○區○○路上某資源回收車變賣，得款得2,100元，復於翌日（即22日）下午1時50分許，再至上址，因告訴人已更換門鎖，無法從大門入內，遂從該屋旁圍牆攀爬至該屋2樓，由陽台進入屋內，適有巡邏員警發現其形跡可疑而盤查，因而當場逮獲乙節，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6至9頁；本院卷第30頁），核與證人即告訴人於警詢及本院審理時具結證述情節相符（見偵查卷第8至9頁；本院卷第31、32、34、35、36頁），並有現場照片14張在卷足憑（見偵查卷第10至13頁），是被告與其母親於100年8月15日即已搬離，被告於100年8月20日、21日再進入上址房屋，將可以變賣之鋁窗拆下變賣之，再於21日，明知告訴人已更換門鎖，仍以攀爬圍牆從2樓陽台進入之方式，進入上址房屋而為警逮獲等事實，應可予以認定。
㈢、被告雖執以告訴人有同意將上址房屋做資源回收，才於前揭時間進入該房屋云云置辯，然按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文，而所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。即若契約須當事人之一方將欲為契約內容之旨，提示於他方，即僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思，或一方所表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一致者，他方當然不受拘束（最高法院83年度台上字第955號判決意旨參照）。
１、告訴人於本院審理時具結證稱：於100年7月間有看到被告在上址搬家，當時不知其係邱陳阿美兒子，被告與另一位友人在場，雖表示要幫忙將房子資源回收，但特別告知被告主建物不可以動，必須歸還國防部，只有院子之停車棚鐵棚可以動，惟因見被告與其友人鬼鬼祟祟，且被告亦未告知要將房屋內何物品資源回收或何時前來處理，並未同意將房屋讓其等為資源回收；又被告有陳稱之前亦處理過眷村違章建築，隔天即可以交付資源回收之費用7,000元，但並未同意，被告亦未交付7,000元等語（見本院卷第33、34、88頁），被告亦供稱：當時與友人陳國正在現場，李春宴有開啟另一間房屋，向其表示可以幫忙資源回收，依陳國正之估計獲利係7,000元；係向告訴人表示家中東西可以作資源回收等語（見本院卷第30頁），可見被告與告訴人對上址租屋處做「資源回收」乙事雖確曾有所商談，然既未針對何物進行資源回收、何時進行資源回收，是否已有達成合意，非無疑問。
２、又告訴人於本院審理時亦具結證稱：上址房屋為眷村之違章建物，但國防部有拍攝房屋現狀，將房屋斷水斷電後以現狀返還，可以領取拆遷補償費；被告與其商談資源回收乙事之時，雖有讓被告看隔壁房屋，告知該房屋亦為伊所有，另亦有表示主建物部分要歸還國防部，不可以拆，院子鐵棚則不必歸還國防部，雖對於被告表示要資源回收乙事並未吭聲，然被告並未告知何時來拆及拆何物，即未同意其等為資源回收，未將鑰匙交予被告等語（見本院卷第38、89、90頁），而被告執詞：告訴人當場並未為反對之表示等語（見本院卷第30頁），認告訴人已有同意其將房屋為資源回收，然前揭房屋為國防部列管之違章建物，國防部為推動眷村改建作業，於100年4月1日在該村辦理違建戶拆遷補償說明會，又於100年5月17日針對上址房屋進行屋況之拍攝及丈量，並於100年12月14日核發第一期補償款在案，此亦有國防部政治作戰局101年9月19日國政眷服字第0000000000號函暨拍攝照片20張、陸軍第八軍團指揮部函各乙份在卷可稽（見本院卷第79至84頁背面、122至131頁），觀諸拍攝之照片，有拍攝到鐵窗、鐵門等情形，但並未拍攝到院子之鐵棚，可知必須以原狀歸還國防部係房屋部分，並不包括院子停車棚之鐵棚，則該房屋既有歸還之義務，尚得以領取補償款，告訴人理應無應允被告得以對上址房屋進行所謂之「資源回收」，否則將承擔房屋無法以原狀返還國防部，而無法領得補償款之不利益，縱使告訴人在當場並未明示不同意被告為資源回收，然其等並未對於房屋內何物品進行資源回收及何時進行等契約重要事項，達成合意，亦難認雙方對於將上址房屋為「資源回收」乙事，有成立契約之意思合致。而告訴人單純未出聲表示不同意被告進行「資源回收」，在一般社會之通念，亦非認為有一定之意思表示，而可謂為默示之意思表示。至於依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院96年度台上字第2749號判決意旨參照），本件被告與告訴人當場並未確認「資源回收」日期及得為資源回收之物品，且亦未約定擇日再與被告確認，亦無依習慣或依事件性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約即為成立之情事存在，是在在均難認被告與告訴人間針對房屋為「資源回收」乙節已有要約與承諾合致，契約已然成立生效之情事存在，誠亦明確。
３、再者，被告辯稱：當時有向告訴人表示可以先斷水，但不要斷電，因為作資源回收有時需要用到電等語（見本院卷第30頁），然告訴人於本院審理時係證稱：被告並未告知因要作資源回收，要求先不要斷水斷電等語（見本院卷第92頁），且上址房屋實際上於100年8月15日即已因告訴人申請廢止用水用電而斷水斷電，益見告訴人並無同意被告將上址房屋為資源回收之客觀情事或其他配合之舉動。另被告於100年8月20日、21日進入上址房屋時，明知該處已斷水斷電，且亦未與告訴人就何物品進行資源回收達成合意，理應聯絡告訴人，再行確認，卻未為之，再若被告於100年8月22日係欲進屋為資源回收，則房屋大門門鎖已更換，其母親又已搬離，能夠換鎖之人即為告訴人，被告亦應知悉告訴人不欲他人進屋之意思甚明，被告無法進屋，理應通知告訴人，請其前來開鎖，縱使被告不知告訴人之聯絡方式，其母親亦應知悉，被告向其母親詢問聯絡告訴人之方式，亦非難事，被告卻均未為之，且也亦無任何急迫必須立刻進屋之情事，執意攀爬圍牆從2樓陽台進入屋內，此攀爬非毫無危險，若不慎掉落地面，亦會導致身體受傷，被告捨聯絡告訴人之簡易方式不為，卻甘冒危險攀爬圍牆由2樓進入，已難認其係基於得告訴人同意將房屋為資源回收，而有正當理由進入上址房屋。復佐以被告供稱：將鋁窗拆除後變賣，得款2,100元供為己用，並未交予告訴人，亦未交付告訴人當時商談資源回收之報酬費用7,000元等語（見偵查卷第9頁；本院卷第30頁），是若被告確有與告訴人達成將房屋做資源回收之合意，則被告縱未如告訴人所證述先將7,000元交付之，則至少拆除鋁窗變賣之費用，亦應交付告訴人，然卻亦未為之，反而將變賣得款供己花用。是以前揭各節，均難認被告係明知告訴人同意為資源回收，才為前揭進屋拆除鋁窗變賣。即以本件客觀情事觀之，告訴人與被告當場並未針對何時及如何進行資源回收，且告訴人必須依現狀交回房屋予國防部，始得領取補償費用，難以認定被告與告訴人有就所謂之將上址房屋為「資源回收」之合意，復以被告客觀行為觀之，亦難以推斷其主觀上係認為告訴人有同意其將上址房屋為資源回收，始於上開時間進屋拆除鋁窗變賣，是被告前揭辯稱係因告訴人有同意將上址房屋做資源回收，才進屋拆除鋁門窗變賣云云，無非係為卸責，不足採信。
㈣、又被告另執詞：母親於100年8月18日雖已搬走，上址房屋於100年8月20日已斷水斷電，但自己還住在該處，2樓留有整箱材料，20日及21日均在上址屋內整理生活上急需之物品云云（見本院卷第93、97頁），然告訴人於本院審理時具結證述：100年8月20日鄰居告知有人在上址房屋內敲敲打打，才進屋查看，隔日（即21日）早上8點多才去換鎖，將大門整個鎖均更換，另外加裝鐵鍊鎖；至於100年8月22日亦係鄰居告知有人在屋內敲打，遂至上址房屋發現確有人在內，即報警前來處理，並在2樓陽台發現被告；另被告及其母親於100年8月15日將重要物品搬離後，在1、2樓地上留有一堆垃圾，與妻子清出一堆垃圾在屋外，鄰居認為會影響出入，才再要求被告母親清理，但其表示無法清理，遂簽立切結書，由伊處理之；於100年8月20日、21日、22日進入屋內，看到一些塑膠袋仍在屋內，並未移動，其他屬於原來房客之物品已經搬到門口等語（見本院卷第35、36、39、93頁），而觀諸被告母親簽立之切結書，亦載明「現存遺留在李春宴先生之…屋內屋外之雜物，因本人無力搬走由李春宴先生全權處理…」等語，此有該切結書1紙存卷可查（見本院卷第43頁），亦可知被告母親因租賃關係終止，於100年8月15日搬離而已經返還租賃物，否則告訴人無需於知悉有人入內敲打之後，大費周章更換門鎖，更不會於查知有人在屋內即報警前來處理，在在均徵被告之母親已經搬離上址，而將房屋返還告訴人。又現場並未留下尚未搬離之重要物品，縱有未清理之雜物，然已屬不要之物品，事後才會簽立前揭切結書，全權委由告訴人處理，而未表示將自行取回，更徵上址屋內並未留有尚未搬離而屬於必須搬離之物品，是被告辯稱100年8月20日至22日3次進入上址房屋係為整理生活上急需之物品云云，顯與事實不符，礙難採信。再者，上址房屋已斷水斷電，顯不適宜居住，被告之母親另有居住處所，被告亦非無處可住，是否仍居住在上址房屋，已非無疑。況且依告訴人之證述，被告於100年8月21日早上8時許進屋將6面鋁窗攜出載運變賣之後，告訴人始至上址房屋更換門鎖，則被告變賣鋁窗得款後，若又再回到上址房屋居住，隔日早上離開，理應看到門鎖有更換且加裝鐵鍊，當然不可能自行將大門上鎖，導致自己無法再為進入，即22日下午1時50分許再至上址房屋，應無攀爬圍牆由2樓陽台進入之理，是可推斷被告變賣鋁門窗後，並未再回到上址房屋居住，而係於隔日（即22日）下午1時50分許才再至上址房屋，發現門鎖已更換，才爬牆進入，是其辯稱：前揭時間均有居住在上址房屋云云，難認屬實，尚非可信。
㈤、承前各節，相互勾稽，本件之承租人為被告之母親，被告為其家屬而同住，被告母親於100年8月15日已搬離，上址房屋亦已斷水斷電，告訴人不欲其等繼續居住之意甚明，是於搬離之日起，被告即無繼續居住使用該房屋之正當法律權源，被告對此亦知之甚詳。又現場亦未留有尚待搬離之生活必需物品，難認被告係以欲將自己生活所需物品搬離之目的而進屋。再者，告訴人亦未同意被告對於房屋內可以變賣之物品進行資源回收，亦屬灼然明確，是被告未得告訴人同意，意圖將屋內物品攜出變賣獲利，即先於前揭時間，拆除鋁窗變賣獲現後，又接續侵入上址住宅，欲再搜尋財物變賣，始為警察查獲，均顯然係基於不法所有之意圖，應可認定，其辯稱並未竊取告訴人財物云云，要屬卸責，不足為採。至於有關事實欄㈢部分，被告進屋之方式，被告於警詢時供稱：係從旁邊圍牆爬至2樓，由屋頂破洞鑽下去等語（見偵查卷第8頁背面），然於本院審理時改供述：係從旁邊圍牆爬至2樓，再由陽台進入上址房屋等語（見本院卷第30、134頁），而告訴人於警詢時則證稱：被告應係爬牆進去等語（見偵查卷第8頁背面），並於本院審理時具結證述：房屋屋頂並無破洞，被告應係從隔壁圍牆爬上水泥平台，至2樓從冷氣孔進入，偵查卷第12頁照片即係該窗戶，鐵條被鋸掉當冷氣孔等語（見本院卷第36頁），即屋頂並無破洞乙節，被告與告訴人於本院均為相同之陳詞，復觀諸卷附房屋照片（見偵查卷第12頁；本院卷第83頁），隔壁確有房屋圍牆，而攀爬該圍牆可以至上址房屋2樓，又2樓前方有遮陽板，陽台處則有欄杆，另2樓窗戶有鐵窗，尚未見有冷氣孔，是以被告前揭於本院供述進屋方式，佐以現場情形，自係可信之進屋方式，至於告訴人於本院之前揭證詞，僅為其個人之猜測，應以被告於本院所為供述，較為可採。公訴意旨認被告係以從屋頂破洞侵入之方式進屋行竊，顯有誤會，應予更正。再者，有關失竊物品，告訴人於本院審理時具結證述：發現屋內少11個鋁窗、4個鋁門等語（見本院卷第34頁），於警詢時係證述：4面鋁門及8面鋁窗遭竊等語（見偵查卷第8頁背面），然被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承取走6個鋁窗變賣，復以案發後照片，並未逐一拍攝遭竊鋁窗、鋁門個數，亦無從由照片中窺知查悉是否係本件所偷竊，是依有疑利於被告之法則，認定被告所竊取變賣為鋁窗6面，附以指明。
㈥、綜上所述，被告前揭辯稱，應為脫罪之詞，不足憑採，本件事證明確，被告犯行堪已認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第321條（於100年1月10日修正，自100年1月28日起施行，本件自應適用修正後之現行法）第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，不以行竊時居住之人即在其內為必要。本件被告之母親承租上址房屋，雖可認為供與其家人共同居住，然經出租人即告訴人多次要求其等搬離，被告及其母親於100年8月15日搬離，且告訴人已對上址房屋為斷水斷電，堪認於此客觀情狀下，被告之母親已歸還承租之房屋予告訴人。又告訴人並未同意被告進行所謂之「資源回收」，再者，上址房屋於100年8月20日至22日間，雖處於無人居住之狀態，然仍尚未交回國防部，不失為告訴人之住宅，是被告未經告訴人同意，無正當理由，於上開時間，侵入上址住宅，至為灼然。
㈡、又刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院78年度台上字第4418號判決意旨參照）。本件被告於上開事實欄㈢所示踰越之處所係該房屋2樓陽台之欄杆，尚非分隔住宅或建築物內外之出入口大門，自非屬上開規定所指之「門扇」，然該欄杆既具有防閑之效用，自屬同條規定之安全設備無疑。復按刑法第321條第2項毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之越（最高法院24年7月總會決議參照）。本件被告就事實欄㈠、㈡部分，先係因前門未鎖直接開啟大門進入，隔日則係持備份鑰匙開啟進入，雖有侵入住宅事實，但均非「毀越」，亦應明確。再者，刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定。又竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定（最高法院92年度台上字第5127號判決意旨參照），事實欄㈢部分，被告已侵入上址住宅，且目的係為將告訴人屋內物品持以變賣獲利，告訴人亦因鄰居告知有人在屋內敲打才為報警，可見被告已有開始搜尋財物而著手竊盜之犯行，要亦明確。
㈢、是核被告所為，就事實欄㈠、㈡部分，均係犯刑法第321條第1項第1款之竊盜罪；事實欄㈢部分，係犯同法第321條第2項、第1項第1款、第2款之竊盜未遂罪，又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。又「接續犯」就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單純一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號、95年度台上字第6376號判決意旨參照），本件被告係基於侵入告訴人住宅，將住宅內得以變賣之物品持以變賣之目的，始為前揭3次侵入住宅，可認係基於單一之竊盜犯意，又時間係相隔之3日內，顯屬密接，且侵入同一住宅，侵害同一告訴人之住居、財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，以前揭說明，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以刑法第321條第1項第1款之竊盜罪既遂接續犯一罪。另刑法第321條第1項第1款之侵入住宅罪，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成刑法第306條之侵入住宅罪之理，即被告所犯均不另論刑法第306條之罪。再者，公訴意旨漏未論及被告就事實欄㈠、㈡、㈢部分均有涉犯刑法第321條第1項第1款之罪，尚有未洽，就事實欄㈠、㈡部分，起訴法條應予變更，至於事實欄㈢部分部分，起訴法條應予補充更正，亦併指明。
㈣、又被告前因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第652號判決判處有期徒刑4月，由本院裁定減刑為有期徒刑2月，又因施用毒品案件，先後經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1628、1184號判決分別判處減刑為有期徒刑3月15日、4月，前揭3罪再經本院裁定應執行有期徒刑9月（下稱第一案），另因施用毒品案件，先經本院以96年度訴字第4589號判決判處減刑為有期徒刑4月，97年度訴字第723號判決判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年，復以97年度審訴字第850號判決判處有期徒刑8月（2罪）、3月（2罪），定應執行有期徒刑1年8月，上開3案經本院裁定應執行有期徒刑2年11月，與第一案接續執行，於99年12月24日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於100年5月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤、爰審酌被告其正值壯年，不思以正當管道獲取所需財物，僅因缺錢花用，明知告訴人並未同意其取下鋁窗變賣，卻仍於搬離後，在進入上址房屋竊取財物，破壞社會秩序及民眾財產安全，造成告訴人之損失，且迄未與告訴人成和解，兼衡其犯後坦承客觀事實，否認主觀犯意之態度，接續3日侵入上址住宅，將所竊得財物變賣獲利2,100元，手段尚屬平和、事實欄㈢部分尚未竊得財物，且係以攀爬圍牆進屋方式，並未以毀損告訴人門鎖等方式進屋，對於告訴人造成之損害情節較輕，暨被告自承：與罹患子宮頸癌之母親同住、之前開設工廠做生意，但因患有毒癮而致工廠倒閉，生活狀況不佳、家境貧窮、教育程度為國中肄業（見偵查卷第6頁；本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於被告於事實欄㈢所使用之備份鑰匙，並未扣案，且非違禁物，不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第1款、第2款、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日
刑事第十八庭 法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 17 日
書記官 蔡淑貞附錄本判決論罪科刑法條刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。