臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度易字第635號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蔡正雄上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第32906號），本院判決如下：
主 文蔡正雄犯攜帶兇器竊盜罪，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡正雄前於民國96年間，因詐欺案件，經本院以96年度簡上字第1097號判決判處有期徒刑6 月、6 月，減為有期徒刑3月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定。又因詐欺案件，經本院以97年度簡字第771 號判決判處拘役58日，減為拘役29日確定。兩案接續執行，於98年2 月18日執行完畢。詎其不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於100 年11月11日下午17時許，至峻源營造有限公司（下稱峻源公司）承攬進行拆除，位在高雄市○○區○○○路○○○ 號原為蔡能珠向屋主張瑞芳承租經營之家庭理髮廳，現已無人居住之空屋內，持現場拆屋工人遺留之客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之美工刀及螺絲起子為工具，竊取蔡能珠所有之理髮椅加以拆解，於尚未得手之際為蔡能珠發現報警，即遭到場警員當場查獲。
二、案經蔡能珠訴請高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
15 9條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。另私人錄音之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音所取得之證據，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。而法院於審判中對於私人之錄音證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101 年台上字第5182號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告蔡正雄於本院審理中坦承不諱，並有證人即告訴人蔡能珠、證人陸文瑜、卓信化於警詢時之證述（見警卷第3 頁、第4 頁、第5 頁）、證人陸文正於偵查中及審理時之證述（見偵卷第38頁、本院卷第76至80頁）、證人即峻源公司現場工地負責人簡俊雄審理時證述（見本院卷第
34 至35 頁）在卷，且互核大致相符，且有高雄市政府警察局林園分局忠義派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、峻源公司違占眷舍拆除工程承攬契約影本1 份、現場照片6張（上見警卷第6 頁、第9 至13頁）在卷可稽，被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。至被告前於審理中曾矢口否認有何攜帶凶器竊盜未遂犯行，辯稱：伊是得到現場工地負責人簡俊雄之同意將該理髮椅送給伊，伊才持現場取得之美工刀、螺絲起子拆解，並無不法竊取該理髮椅之故意，伊事後有與陸文正通話及與簡俊雄談話之錄音為證云云，並提出內存有錄音檔案之手機記憶卡1 片以為佐證。惟查，證人簡俊雄到庭結證否認此情，並證稱：渠不認識被告，也沒有要被告看顧工地，被告當時在現場撿拾廢鐵、電線，但理髮椅是公司要的，渠沒有同意椅子給被告，還有趕他。被告雖然曾與渠對話，但渠自始自終沒有同意，還要被告不能進去工地。且渠曾要陸文正請被告到旁邊，不能靠近。並無答應將椅子給被告或請被告看顧工地等語（見本院卷第102 至104 頁）。證人陸文正亦證稱：其沒有叫被告在那裡看顧。該理髮椅是可回收之物，原則上不可能給被告。其也沒有答應被告幫忙看顧就可以將理髮椅給他，甚至下班時有將門關起來並叫被告不要進去，當時曾要被告留下其使用之手機門號，是為擔心有東西不見可向被告詢問，其有打1 次電話號碼確認，自己電話號碼應是通話後被告手機內所留下等語（見本院卷第76至80頁），被告與上開證人2 人均供陳雙方均非認識，可推見證人2 人與被告間應無任何嫌隙，並無設詞誣陷被告之動機存在，足認證人簡俊雄、陸文正上開證述內容，當屬非虛；且經本院勘驗被告提出之手機記憶卡內有3 談話錄音檔案（檔案編號①0000000000、②0000000000、③0000000000），其中錄音檔案①、②為被告與證人陸文正之對話，內容略為被告要求證人陸文正幫忙找現場負責人即簡俊雄，證人陸文正並無肯定之回應。錄音檔案編號③為被告與證人簡俊雄之對話，內容雖有被告一再質問證人曾說要給伊該椅子之問話，然證人回答之語意亦多為否定，且聲音細微難以清楚辨識（見本院卷第100頁反面至101）。再質之證人簡俊雄雖承認曾與被告有上述對話，然證人否認曾出言授權或同意被告拆解理髮椅如上，觀諸上開錄音內容，僅顯示被告一再向證人質問曾答應要將該理髮椅給伊，證人自始至終均無贊同之陳述。是上開錄音內容亦無法作為對被告有利之認定。則被告上開所辯經現場負責人同意前往拆解一情，並無可採。綜上所述，被告所涉上開竊盜犯行，事證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年台上字第5253號判例意旨、92年度台非字第38號判決意旨）。查被告實施本件犯行所使用美工刀及螺絲起子各
1 支，衡諸上開美工刀、螺絲起子材質均為金屬製品且形狀尖突銳利，倘持之朝人體攻擊，對人之生命、身體安全足以構成威脅，而具有危險性，是上開美工刀、螺絲起子，均對人之生命、身體具有相當程度之危險性，足供兇器使用，應均屬兇器無訛。又該美工刀、螺絲起子雖係被告臨時在現場取得，並非被告所攜往，然被告既於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，自應成立該款之罪（最高法院78年度台上字第4422號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第
3 款攜帶凶器竊盜未遂罪。被告有如前開犯罪事實欄所載犯罪科刑受有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑；又被告雖已著手上開竊盜行為之實行，惟尚未得手，其犯罪行為尚屬未遂，爰就其所犯攜帶凶器竊盜未遂罪，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之；爰審酌被告除有上開構成累犯之詐欺犯行外，尚有另案竊盜犯行經判處罪刑在案，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，其正值青壯，竟不思以正常管道獲取財物，率爾任意竊取他人財物，明顯漠視他人權益，而本件竊盜尚未得手之際即已為警查獲，造成告訴人損失亦屬有限，所生危害尚非重大，且告訴人已當庭陳明願意原諒被告，表示不再訴究之意（見本院卷第82頁），暨兼衡其犯罪動機、目的、手法、智識程度及其家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，藉資懲儆；至被告本件犯罪使用之美工刀及螺絲起子各1 支，渠供稱係在現場拾得（本院卷第105 頁反面），本院復查無證據足認確屬被告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第八庭 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 吳金霞附錄本判決論罪之法條：
刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。