臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度智簡上字第20號上 訴 人即 被 告 陳旗元上列上訴人因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國101年10月17日101年度智簡字第215號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第18494號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳旗元犯民國九十二年五月二十八日修正之商標法第八十二條之非法陳列侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒「PSP」商標遊戲機拾參臺均沒收。
事 實
一、陳旗元前因違反商標法案件，經智慧財產法院判處有期徒刑
6 月，減為有期徒刑3 月確定，於民國99年6 月29日易科罰金執行完畢，詎不知警惕，明知如附件所示之商標，係該附件所示之商標權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權之圖樣，且現仍在商標專用期限內（商標圖案、註冊審定號、註冊公告日、專用期限、專用商品詳如附件所示），任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦明知其於101年2月間某日，以不詳管道用每臺新臺幣（下同）6、700元所購入、內含仿冒上開商標之遊戲機13臺，均係未經如附件所示之商標權人同意或授權而使用上開註冊商標之仿冒品，竟基於意圖販賣而陳列之犯意，自101年3月3日起，在高雄市○○區○○路與十全路口跳蚤市場，擺攤公開陳列前揭仿冒商標商品。嗣於翌(4)日下午3時40分許，為警在前述攤位查獲，並當場扣得上開仿冒商標遊戲機13臺。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理 由
一、本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示對證據能力沒有意見及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告陳旗元於本院審理時坦承不諱，並有臺灣國際專利法律事務所鑑識證明、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片附卷可查，又有上開仿冒「PSP」商標遊戲機13臺扣案可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按商標法業於100年6月29日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並經行政院以院臺經字第0000000000號令發布定自101年7月1日施行，修正前商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法則將上開條文移列至第97條，並變更構成要件之範圍，修正為：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，雖法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（新商標法第97條之修正理由第1至4項參照）。比較上開新舊法結果，應以行為時法即92年5月28日修正之商標法第82條規定有利於行為人，自應適用行為時法即92年5月28日修正之商標法，合先敘明。
四、按販賣不以販入後復行賣出為構成要件之法律見解，向來以最高法院25年非字第123號判例即：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」為代表，然該判例所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，因不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與前揭判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，均經前揭刑事庭會議決議不再援用、供參考）。本件被告基於販賣之意圖而販入前揭仿冒商標商品之行為，應僅屬販賣行為之著手階段，而被告嗣後並未真正賣出前揭仿冒商標商品，其販賣行為應僅屬未遂，然商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是以，被告之上開行為應僅構成明知為仿冒商標商品而非法陳列罪。
五、核被告所為，係犯修正前商標法第82條之非法陳列侵害商標權之商品罪。又被告前有如事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。檢察官雖認被告有販售前揭仿冒商標商品予不特定人牟利，因認其涉犯修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權商品罪嫌，然被告自警詢起迄至偵訊中，均辯稱：是在被查獲前一日才將前揭仿冒商標商品陳列在攤位上販賣，都還沒有賣出去過等語（見警卷第9頁、偵卷第18頁），其辯詞前後一致，且卷內復無證據證明其曾經賣出前揭仿冒商標商品予他人，是其辯詞尚非不可採信，則被告既尚未賣出前揭仿冒商標商品，自難以修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標商品罪相繩，檢察官認被告已構成販賣侵害商標商品罪，容有誤會，惟販賣仿冒商標商品罪與意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪所適用之法條同一，爰不予變更起訴法條，附此敘明。
六、原審以被告涉犯非法販賣侵害商標權商品罪嫌罪證明確，予以論科，固非無見，惟販賣不以販入後復行賣出為構成要件之法律見解業已更改乙節，業如前述，是原審仍持前揭違背行為階段理論之見解，論以被告販入前揭仿冒商標商品時，即已構成販賣仿冒商標商品罪，難認適法，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告意圖販賣而陳列使用商標權人之相同註冊商標之同一商品之行為，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，惟念及被告犯罪後已坦認犯行，復佐以被告意圖販賣而陳列之仿冒商標商品數量為13個，陳列期間自101年3月3日起至101年3月4日止，僅有2日，且係在跳蚤市場擺攤陳列，具有地域侷限性，對商標權人所生之危害尚輕，兼衡本件商標權人並未提出告訴，被告亦未賠償商標權人之損失等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之仿冒「PSP」商標遊戲機13臺，係被告犯修正前商標法第82條非法陳列侵害商標權商品罪所陳列之商品，應依商標法第98條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第81條、修正後商標法第98條，刑法第2條第1項前段、第
11 條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王宗羿法 官 王麗芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 10 年 11 月 27 日
書記官 李欣妍附錄法條：修正前商標法第 82 條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前商標法第 83 條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。