臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決
101年度智附民字第1號原 告 美商微軟公司法定代理人 Benjamin .訴訟代理人 洪仁杰律師
藍孟真律師被 告 劉玉鈴上列被告因本院民國101 年度智易字第1 號違反著作權法案件，經原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償，本院判決如下︰
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
一、原告聲明求為判決：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）768萬8000 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判書主文及事實
欄及本按民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬
19 公 分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。㈢被告應負擔費用，將附件一所載道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述略稱：
㈠本件事實茲簡述如後：
1.被告為址設高雄市○○區○○路○○○ 號1 樓「神光玩具行」之負責人，其明知X-BOX360遊戲主機內，均提供有檢查、認證X-BOX360遊戲主機所讀取之遊戲光碟是否為原告所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能，且於將遊戲光碟放入X-BOX360遊戲主機執行之際，須經遊戲主機比對遊戲光碟上是否含防盜拷碼（copy preventioncode），倘若遊戲光碟不含該防盜拷碼，遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，此為原告所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經原告之合法授權，不得將可規避防盜拷措施之零件提供公眾使用。詎被告竟夥同真實姓名年籍不詳之陳姓男子，未經原告之同意或授權，共同基於將可規避防盜拷措施之零件提供公眾使用之犯意聯絡，自民國98年5 、6 月間某日起至99年10月12日被查獲之日止，以800 元至1200元不等之價格收取代工改機費用，被告接獲改機之訂單後，將欲改機之遊戲主機交付予上開陳姓男子，再由該陳姓男子將得以規避防盜拷措施之改機晶片或改機程式置入或安裝於遊戲主機內，使改機後之遊戲主機無法正確檢查、辨認遊戲軟體光碟內之防盜拷碼，而得以讀取跨區正版光碟與盜版光碟並加以執行，被告復將經改機之遊戲主機交付予買家，並得從中獲利每臺200 元，藉此供不特定之公眾使用可讀取未含防盜拷碼之盜版遊戲光碟以牟利。
2.被告另明知X-BOX360系統遊戲軟體光碟內所儲存之「X-BOX360 Development Kit」電腦程式軟體係原告享有著作財產權之電腦程式著作，未經原告之同意或授權，不得擅自重製、散布，竟夥同真實姓名年籍不詳之陳姓男子，共同基於明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之犯意聯絡，於98年5 、6 月間某日起至99年10 月12日被查獲之日止，在「神光玩具行」，以每片120 元之價格銷售盜版遊戲光碟，其接獲購買盜版光碟之訂單後，再由上開陳姓男子以不詳方式取得存有上開電腦程式著作之盜版光碟，被告復依訂單交付盜版光碟予買家，並從中獲利每片10元，藉此方式侵害原告之著作財產權。
3.嗣經法務部調查局高雄市調查員分別於99年9 月間佯裝顧客前往在「神光玩具行」，而以1 萬2800元之價格購得經改機之X-BOX 遊戲主機1 臺及盜版X-BOX360光碟5片，並旋於99年10 月12 日持搜索票在該玩具行執行搜索，當場銷售商品報價單5 紙等物，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對被告提起公訴在案。
㈡被告侵害原告著作權情形：
1.查原告開發X-BOX360視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之「X-BOX360 Development Kit」電腦程式，擁有著作權。任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製、改作，並不得散布，意圖散布而陳列，持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應受著作權法有關規定之處罰。
2.原告享有之前述著作權，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及著作權法第4 條第2 款之規定，應受我國著作權法保護。
3.按本案被告所經營之「神光玩具行」所購得之X-BOX360遊戲光碟5 片，雖非原告所發行，但原告就X-BOX360遊戲光碟必然包含之「X-BOX360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權。按X-BOX360遊戲軟體僅適用於原告公司所開發之X-BOX360遊戲主機，實因原告公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於X-BOX360遊戲主機，其前提是必須架構於原告之「X-BOX360 Development Kit」程式碼上研發，否則即無法於X-BOX360遊戲主機上使用。故任何第三人如欲開發X-BOX360遊戲軟體，均須先行取得「X-BOX360 Development Kit」程式碼之授權，始得使用「X-BOX360 Development Kit」程式碼，並依此架構開發得以在X-BOX360遊戲主機上使用之軟體遊戲。
是以，所有X-B0X360軟體遊戲，無論係原告或第三人所開發上市，也無論該X-B0X360遊戲軟體之名稱為何，原告擁有著作權之「X-BOX360 Development Kit」，必然包含在每個X-BOX360遊戲軟體內，則經調查員扣案之盜版X-BOX360光碟5 片自均含有「X-BOX360Development
Kit 」電腦程式著作之存在，則被告為圖營利，非法散布X-BOX360遊戲軟體之行為，必然侵害原告「X-BOX360Development Kit 」程式碼之著作權。
㈢關於著作權部分，原告請求損害賠償數額之說明：
1.按因故意或過失不法侵害他人之著作權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條定有明文，被害人尚得依第88條第2 項第1 款或第2 款規定請求損害賠償；惟若被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依第88條第3 項規定酌定賠償額。
2.查原告之損害範圍，除應就足堪認定被告等常業犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告之身份以及重製之動機等標準加以判斷。由於將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。被告將非法重製XBOX360 遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場。因此，被告侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過於被告遭搜索時所查獲之光碟片。
3.綜上，被告明知X-BOX360遊戲軟體為原告享有著作權之電腦程式著作，竟故意以重製、意圖營利而散布等行為，販賣予不特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，故原告得依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償。依現行著作權法第88條第3 項規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。」因被告所販售之每一片X-BOX360 遊戲光碟內均含有「X-BOX360Development Kit 」電腦程式著作，對原告造成之損害實屬情節重大，且被告明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑，故原告就被告侵害「X-BOX360Development Kit 」電腦程式著作之行為，爰依情節最重之500 萬元請求鈞院酌定賠償金。
㈣關於改機即「防盜拷措施」部分所請求之損害賠償數額：
1.依民法第 184 條第 2 項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。查著作權法第80條之2 立法理由略謂：「按著作權人依本法享有著作權，但如其額外再採取防盜拷措施保護其著作者，則除既有著作權保護外，宜再給予額外之保護。又此等保護就與著作權有別，爰增訂本條，明定防盜拷措施受本法之保護」。足見該條規定係用以保護著作權人。是以，著作權法第80條之2 有關禁止破解、規避防盜拷措施之規定，應屬民法第184 條第2 項「保護他人之法律」，合先敘明。
2.按被告銷售防盜拷措施經破解之改機遊戲主機，違反著作權法第80條之2 規定，揆諸前開說明，被告自應依民法第184 條第2 項負損害賠償責任。經查，被告98年5、6 月間起至 99 年 10 月 12 日被查獲之日止，於「神光玩具行」內銷售經改機之X-BOX360遊戲主機，粗估以每月銷售10臺計算，被告總計約銷售160 臺之遊戲主機，由於改機後之遊戲主機可用以讀取盜版光碟，消費者勢將捨正版而購買盜版，如以每臺遊戲主機之持有人擁有15片光碟計算，原告正版光碟之銷售量至少將減少2400片（計算式：15x160=2400 ）。按原告正版光碟零售單價，依網站所公布之建議售價約在美金19.99 元至
49.99 元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合新臺幣約為1120元左右（以匯率1：32 計價），是以，原告正版光碟銷受損失粗估應為268 萬8000元（計算式：
1120x2400=0000000 ），即為原告因被告銷售改機遊戲主機所受之損害。
㈤關於判決書登報之請求：
依著作權法第89條項規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」且同法第99條亦規定：「犯第91條至第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。」是以，原告自得爰依上開規定，為訴之聲明第二項之請求。
㈥關於道歉啟事之請求：
依民法第195 條第1 項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」按被告公然陳列、出售盜版X-BOX360遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生原告之X-BOX360遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被告將盜版品低價販售，破壞原告定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，已如前述，核被告所為，實已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告自得前述規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登如附件一內容所示之道歉啟事。
二、被告則以：被告經營「神光玩具行」所得尚微，現僅有15萬元之資力可以償付相關被害人損失，原告過鉅之損害賠償金額並無理由，且原告同時請求被告付費刊登道歉啟事及判決書亦屬重複等語置辯，爰求為判決：駁回原告之訴。
三、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，對於附帶民事訴訟部份應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503 條第
1 項前段定有明文。又檢察官以被告連續數行為而犯同一之罪名提起公訴者，法院如僅認其中一行為成立犯罪，固無須就犯罪不能證明部分，特於主文中諭知無罪，惟刑事訴訟法第507 條第1 項（指現行第503 條第1 項，下同）所謂刑事訴訟諭知無罪，按諸立法本旨，自係包含此種情形在內，故關於上述犯罪不能證明部分之附帶民事訴訟，亦應依同條項之規定，以判決駁回之，最高法院著有29年上字第48號判例可資參照。從而依前述判例意旨，實質上不能證明犯罪，僅因檢察官僅以一罪起訴而不另為無罪諭知，法院就原告針對該部分所提起之附帶民事訴訟，亦應依刑事訴訟法第503 條第1 項前段以判決駁回原告之訴。經查，就原告所指之被告改機即規避「防盜拷措施」犯嫌部分，業經刑事判決諭知無罪；另就原告所指被告侵害其享有著作財產權之「X-BOX360Development Kit 」電腦程式著作部分，則經本院以該部分犯罪不能證明，惟與其他有罪部分具一罪關係而不另為無罪在案，揆諸前揭說明，則原告針對前述二部分提起附帶民事訴訟，所為被告賠付損害賠償金，以及付費刊登判決書暨道歉啟事等請求，即應由本院依法予以全數駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦失所附麗，爰一併駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第503 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
刑事第一庭 法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決非對於刑事判決有上訴時不得上訴，並應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 6 月 22 日
書記官 陳俐嫺