臺灣高雄地方法院刑事裁定 101年度聲字第2166號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 張漢忠上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第4463號），本院裁定如下：
主 文張漢忠因偽造文書等如附表編號3 至5 所示參罪，所處各如附表編號3 至5 所載之刑，應執行有期徒刑拾月。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人張漢忠因違反毒品危害防制條例等5罪，先後經判處如附表所載之刑，均已確定，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7 條第1 項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理（最高法院101 年度台非字第159 號判決意旨參照）。次按，按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2 者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號、92年度台非字第187 號判決參照）。又不合法之上訴，與未經上訴無異。
提起第三審上訴，經第三審法院依刑事訴訟法第395 條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非第三審院判決確定之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日（最高法院100 年度台抗字第672 號裁定、91年度台抗字第285 號裁定參照）。再按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在最先確定之科刑判決確定前所犯者為限，以定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑，而應單獨執行（最高法院29年度抗字第62號判例、101 年度台抗字第365 號判決參照）。
三、經查：㈠本件受刑人張漢忠犯如附表編號2 所示之傷害致死罪，經本
院於95年6 月19日判決如附表編號2 所載之刑，受刑人不服上訴後，經臺灣高等法院高雄分院於95年11月20日駁回上訴，嗣於同年11月30日發生送達之效力，其上訴期間為10日，上開案件之第三審上訴期間，應於95年12月10日屆滿。受刑人於法定期間內提起上訴後，嗣經最高分院於98年7 月3 日以上訴未敘述具體理由，不合法律上程式判決駁回上訴等情，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛。本件受刑人所犯如附表編號2 號所示之罪，經最高法院以上訴不合法而駁回，則該罪確定日期並非聲請書所載之98年7 月3 日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日，即95年12月10日（聲請書附表編號2 誤載確定判決法院為最高法院98年度台上字第3799號判決，判決確定日期98年7 月3 日）。又所犯如附表編號
3 所示偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院於99年6 月15日判決如附表編號3 號所示之刑，嗣檢察官不服，於法定期間提起上訴，經最高法院於100 年3 月10日以其上訴不合法而駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。則該罪判決確定日期並非100 年3 月10日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日即99年7 月19日（聲請書附表編號3號誤載確定判決法院為最高法院100 年度台上字第1113號判決，判決確定日期100 年3 月10日），核先說明。㈡受刑人因政府採購法等如附表編號3 至5 所示之3 罪，業經
臺灣高等法院高雄分院、本院先後判處如附表所載之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號4 、5 號所示之罪，固經本院以99年度易字第1379號判決判處應執行有期徒刑3 月確定，惟參照前揭最高法院裁定意旨，受刑人既有附表編號3 至5所示之3 罪應定執行刑，則前開裁定所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3 罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號3 至5 所示3 罪之總和（即有期徒刑1 年），亦應受內部界限之拘束，即不得重於前各該判決所定之應執行刑之總和（有期徒刑11月）。準此，受刑人所犯如附表編號3 至5 所載之3 罪，應定其應執行刑為如主文所示。至數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科罰金折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第
144 號解釋可資參照，受刑人所犯如附表編號4 、5 號所示之罪，雖經本院分別判處有期徒刑6 月以下之刑，惟因其與如附表編號3 號所示之不符合得易科罰金之罪合併定應執行之刑，即毋庸諭知得易科罰金之折算標準，爰不為得易科罰金之諭知，併此敘明。
㈢又本件受刑人先後犯如附表所示5 罪，其中首先判刑確定者
為編號2 所示之傷害致死罪，確定日為95年12月10日，而編號3 、4 所示之偽造文書、政府採購法等罪，犯罪時間分別為89年1 月10日至89年6 月30日、95年6 月20日，依照上揭說明，此3 罪乃屬可以合併定執行刑之案件。又附表編號1所示之罪，則原不得與附表編號2 所示之罪，合併定應執行刑。惟附表編號1 、2 所示之罪，前經本院以98年度審聲字第5019號裁定誤定應執行有期徒刑10年1 月確定（未經撤銷前仍屬有效裁定）；及附表編號4 、5 所示之2 罪，前經本院以99年度易字第1379號判決定應執行有期徒刑3 月確定，有相關判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。受刑人所犯如附表編號3 、4 所示之罪，雖均係在附表編號2 所示之罪判決確定前所犯，然附表編號2 所示之罪，既與附表編號1 所示之罪合併定應執行刑，附表編號4 所示之罪，亦與附表編號5 所示罪合併定應執行刑，附表編號2所示之罪，即不得再與附表編號3 、4 所示之罪，合併定應執行刑。是檢察官聲請就附表所示編號1 至2 號所示之2 罪，與附表編號3 至5 號所示3 罪合併定其應執行之刑，於法尚有未合，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條，刑法第53 條、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第四庭 法 官 謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官 陳惠芳附表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │ 區域計劃法 │ 傷害致死 │ 偽造文書 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑2 月，如│有期徒刑10年 │有期徒刑1 年4 月││ │易科罰金，以新臺│ │，減為有期徒刑8 ││ │幣1仟元折算1日。│ │月 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │97年5 月7 日 │92年8 月12日 │89年1 月10日至同││ │ │ │年6 月30日 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢97年度偵│高雄地檢93年度偵│高雄地檢89年度偵││ │字第24818 號 │字第12448號 │字第27425號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │高雄地院 │高等法院高雄分院│高等法院高雄分院││最 後├────┼────────┼────────┼────────┤│事實審│案 號 │97年度審簡字 │95年度上訴字 │98年度重上更一字││ │ │第6142號 │第1373號 │第104 號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│98年1 月21日 │95年11月20日 │99年6 月15日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法院 │高雄地院 │高雄地院 │高雄地院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│97年度審簡 │95年度上訴字 │98年度重上更一字││ 判決 │ │第6142號 │第1373號 │第104 號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│98年5 月4 日 │95年12月10日（聲│99年7 月19日（聲││ │確定日期│ │請書附表誤載為98│請書附表誤載為10││ │ │ │年7月3 日） │0年3 月10日） │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│得否易科罰金 │ 否 │ 否 │ 否 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註 │高雄地檢98年度執│高雄地檢98年度執│高雄地檢100 年度││ │字第6757號（編號│字第11151 號（編│執字第4736號 ││ │1 、2 曾定應執行│號1 、2 號曾定應│ ││ │有期徒刑10年1 月│執行刑10年1 月）│ ││ │） │ │ │└────────┴────────┴────────┴────────┘（續上頁）┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 4 │ 5 │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │ 政府採購法 │ 政府採購法 │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑4 月，減│有期徒刑4 月，減│ ││ │為有期徒刑2 月，│為有期徒刑2 月，│ ││ │如易科罰金，以新│如易科罰金，以新│ ││ │臺幣9 佰元折算1 │臺幣9 佰元折算1 │ ││ │日。 │日。 │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │95年6 月20日 │95年12月12日 │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢98年度偵│高雄地檢98年度偵│ ││ │字第29249 號 │字第29249 號 │ │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │高雄地院 │高雄地院 │ ││最 後├────┼────────┼────────┼────────┤│事實審│案 號 │99年度易字 │99年度易字 │ ││ │ │第1379號 │第1379號 │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│100年6 月21日 │100年6 月21日 │ │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法院 │高雄地院 │高雄地院 │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│99年度易字 │99年度易字 │ ││ 判決 │ │第1379號 │第1379號 │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│100年7 月19日 │100年7 月19日 │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│得否易科罰金 │ 否 │ 否 │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註 │高雄地檢100 年度│高雄地檢100 年度│ ││ │執字第11796 號（│執字第11796 號（│ ││ │編號4 、5 曾定應│編號4 、5 曾定應│ ││ │執行有期徒刑3 月│執行有期徒刑3 月│ ││ │） │） │ │└────────┴────────┴────────┴────────┘