臺灣高雄地方法院刑事裁定 101年度聲字第5914號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 鄭博仁上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（101 年度執聲字第3516號），本院裁定如下：
主 文鄭博仁因犯走私等貳罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人鄭博仁因犯走私等2 罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條、第53條定有明文。又「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，同法第2 條規定明確。惟刑法第51條業於民國94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後該款但書改為「但不得逾30年」，乃屬法律之變更，裁判確定前犯數罪，其中一罪在刑法修正施行前者，其定應執行刑應依同法第2 條第1 項規定，為新舊法比較，而適用有利於行為人之修正前刑法第51條第5 款規定（最高法院101 年度臺抗字第680 號裁定意旨參照）。
三、另按數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定「應執行刑」全部執行完畢而言，在所定應執行刑尚未全部執行完畢前，各罪均不能認為執行完畢。如於定執行刑之前，因一部分犯罪先行確定，形式上予以執行，亦不得謂此部分已執行完畢，仍應依檢察官聲請，重新定其應執行刑，再由檢察官於指揮執行「應執行刑」時，就先前已執行之部分予以扣抵，不得重複執行（最高法院94年度臺非字第249 號、93年度臺非字第
298 號判決意旨參照）。
四、經查：受刑人因犯走私等2 罪，經分別判處如附表所示之刑（均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）確定，屬裁判確定前犯數罪，其中如附表編號1 所示之幫助詐欺取財罪，犯罪時間係在95年7 月1 日刑法修正施行前，並已於98年2月28日先予執行完畢；編號2 所示之走私罪（懲治走私條例第2 條第1 項）之犯罪時間則在刑法修正施行後，最重本刑又為「7 年以下」有期徒刑，與刑法第41條第1 項前段規定不符，而不得易科罰金，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開確定判決在卷可查。檢察官聲請定應執行刑，經核符合規定，揆諸前揭說明，應依刑法第2 條之規定比較新舊法後，適用最有利於受刑人之修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑，並以應執行有期徒刑5 月為適當。另因其所犯如附表編號2 所示之走私罪，屬不得易科罰金之罪，故併合處罰之結果，根本上不得易科罰金，自毋庸為折算標準之記載（大法官釋字第144 號、第679 號解釋意旨參照）。
五、至於附表編號1 所示有期徒刑3 月部分，雖已先予執行，仍應與編號2 所示有期徒刑2 月部分，重新定應執行刑，再於執行該應執行刑時，扣除已先執行之部分，不得重複執行，對於受刑人並無不利，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條1 項前段，修正前刑法第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第一庭 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 洪嘉慧附表：
┌─┬──┬─────┬────┬──────────┬──────────┐│編│ │ │犯罪日期│ 最後事實審 │ 確定判決 ││號│罪名│ 宣告刑 │(年月日)├────┬─────┼────┬─────┤│ │ │ │ │法院案號│ 判決日期 │法院案號│ 確定日期 │├─┼──┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│1 │幫助│6月減為3月│94.06.08│高雄地院│97.04.22 │高雄地院│97.07.14 ││ │詐欺│ │ ～ │96年度簡│ │96年度簡│ ││ │取財│ │94.06.29│字6217號│ │字6217號│ │├─┼──┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│2 │走私│4月減為2月│96.01.16│高雄地院│101.10.30 │高雄地院│101.11.27 ││ │ │(不得易科 │ ～ │101 年度│ │101 年度│ ││ │ │罰金) │96.01.29│訴緝字第│ │訴緝字第│ ││ │ │ │ │89號 │ │89號 │ │├─┼──┴─────┴────┴────┴─────┴────┴─────┤│備│⑴編號1 所示之罪，已於98年2 月28日先予執行完畢。 ││註│⑵編號2 所示之罪，不得易科罰金。 │└─┴───────────────────────────────────┘