臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第194號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 巫○○真實姓名、.上列被告因遺棄案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第29670號），本院判決如下：
主 文巫○○成年人故意對兒童犯遺棄罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事 實
一、巫○○係成年人，明知未滿12歲之A 童（民國00年0 月0出生，男性，真實姓名、年籍詳卷）係其與罹有情感性精神分裂症及輕度智能障礙之同居女子吳○○（真實姓名、年籍詳卷）所生之非婚生子女，嗣經其撫育而視為認領，因而視為婚生子女，依民法第1084條第2 項、第1114條第1 款之規定，其對A 童負有養育、保護及扶養之義務，竟基於遺棄之故意，於92年2 月5 日某時許，將當時甫出生未滿1 月無自救力之A 童遺棄在位於屏東縣土庫村東榮巷30-6號之財團法人屏東縣私立基督教信望愛育幼院（下稱信望愛育幼院）入口處之涼亭內後逕自離去，從此失去聯繫。嗣經時任信望愛育幼院院長之王傳宇（另經檢察官為不起訴處分確定）於同日下午某時許發現A 童遭棄置於前開涼亭之情，旋即通報屏東縣政府社會處介入協助安置，後經屏東縣政府依屏東縣棄嬰處理自治條例之規定於93年間予以出養。後因吳○○於99年
9 月29日向高雄縣旗山鎮（已改制為高雄市旗山區，下稱旗山區）公所提出弱勢家庭兒童及少年緊急生活扶助之申請，經社工訪視吳○○之家庭狀況，始知A 童早已出養，方循線查悉上情。
二、案經高雄縣政府（已改制為高雄市政府，下稱高雄市政府）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100 年9 月26日刑醫字第1000112616號鑑定書：
按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第
208 條第1 項亦有明文。查上開鑑定書係檢察官囑託刑事警察局，就被告、吳○○與前述經屏東縣政府依屏東縣棄嬰處理自治條例規定予以出養之男童間有無親子關係乙節予以鑑定，而由該局所出具者，則該鑑定書既係由檢察官依職權囑託該院為鑑定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、證人王傳宇於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項著有規定。次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。查本件證人王傳宇於100 年12月21日偵查中經具結後向檢察官所為之證述，經查無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力；惟其於1 月17日、100 年1 月26日接受檢察官訊問時所為之證述，則均未以證人之身分依法具結，揆諸上揭說明，當不得作為證據。
三、本判決所引用其餘傳聞證據：再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告巫○○固不否認被害人A 童係其與罹有情感性精神分裂症及輕度智能障礙之同居女子吳○○所生之子，且其曾於被害人甫出生未滿1 月之際，即於92年2 月5 日某時許將被害人帶至信望愛育幼院而未再予以保護、養育及扶養之情，惟矢口否認有何遺棄犯行，辯稱：伊係將被害人親手交給當時信望愛育幼院之院長王傳宇，並非將被害人棄置於該院入口處之涼亭內，當時王傳宇要伊3 年不要出來認，小孩就可以順利辦理收養，伊確無遺棄之犯意云云。經查：
㈠被告與吳○○同居迄今，2人於同居期間之00年0月0生下被
害人，嗣被告因吳○○罹有情感性精神分裂症及輕度智能障礙，兩人皆無力扶養被害人，被告遂於被害人出生未滿1 月之92年2月5日某時許獨自將被害人帶往信望愛育幼院後離去等情，業為被告所坦認，復經證人吳○○證述屬實（見偵一卷第16、20至21、81頁），並有被害人之出生證明書、戶籍謄本、證人吳○○之身心障礙手冊、高雄仁愛之家附設慈惠醫院診斷證明、行政院衛生署旗山醫院100年3月30日旗醫病字第1000001554號函所檢附之病歷摘要報告各1 份存卷可查（見偵一卷第6至8、10至12、42至56頁），上開等情自堪認屬實。
㈡被告雖矢口否認有何於上開時地遺棄被害人之情，辯稱：伊
係將被害人親手交給證人王傳宇，並非將被害人棄置於該育幼院入口處涼亭內，當時係證人王傳宇要伊3 年不要出來認，小孩就可以順利辦理收養云云。惟查，證人王傳宇已於偵查中結證稱：92年2 月5 日伊係經育幼院的員工之通知，始在上開涼亭內發現1 名棄嬰，當時旁邊都沒有人，伊先前根本不認識被告，絕無被告將被害人交給伊之情事等語（見偵二卷第33頁），而被告雖一再表示其因曾與其哥哥巫□□（真實姓名、年籍詳卷）買東西至該育幼院奉獻而與證人王傳宇認識云云，但證人巫□□於偵查中所證述：伊在很久以前曾因被告說要順便去育幼院玩而捐錢給育幼院，但伊是捐到六龜孤兒院而非信望愛育幼院，且伊沒有見過證人王傳宇等語（見偵二卷第20頁），卻與被告所辯前情有異，可證被告所稱其原先即與證人王傳宇認識乙節，當非事實，則衡以證人王傳宇之前開證詞業經依法具結，其應無甘冒偽證罪責處罰之風險，而刻意為不實證述以構陷被告之必要，其上開證言已有相當之可信度。又查，該名尚未滿月即人遭遺棄之男嬰，經證人王傳宇發現後，旋即通報屏東縣政府處理，後經屏東縣政府依屏東縣棄嬰處理自治條例之規定出養予鄭○○等情，復據證人王傳宇、鄭○○於偵查中證述明確（見偵二卷第33頁、偵一卷第69頁），並有92年2 月6 日聯合晚報、
92 年2月7 日聯合報有關該名棄嬰之新聞報導資料、屏東縣政府100 年4 月20日屏府社工字第1000096160號函及其所附相關函文、證人鄭○○之個人、全戶戶籍資料查詢結果、該棄嬰經出養後之全戶戶籍資料查詢結果及法院認可收養之裁定（院別、案號均詳卷）等件在卷足憑（見偵一卷第24至25、60至65、72至74頁、本院一卷第12頁）。嗣經承辦檢察官取得當事人同意後，將上開棄嬰及被告、吳○○之唾液檢體一併送交刑事警察局進行親子鑑定，鑑定結果認定：不排除該名棄嬰為被告、吳○○親生子之可能性高達99.999% ，此有該局100 年9 月26日刑醫字第1000112616號鑑定書1 份附卷可稽（見偵一卷第92至93頁），是經勾稽前述客觀事證，足見證人王傳宇於92年2 月5 日下午某時許，在信望愛育幼院外涼亭內所發現遭人遺棄之男嬰，即係被告與吳○○所親生，當時甫未滿月即遭被告抱至信望愛育幼院之被害人無疑，是綜觀上情，益徵證人王傳宇所證被害人係為其發現遭棄置於上開涼亭等節，應非虛構，則被告顯非將被害人抱至信望愛育幼院交給證人王傳宇，而係逕將被害人棄置於上開涼亭內之情甚明。更何況證人王傳宇與被告既不相識，應無特殊交情或其他利害關係，實亦難想像其有何於接受被告託付被害人後，蓄意編造被害人係遭人棄置於涼亭內之不實說詞，使被害人嗣後得以依屏東縣棄嬰處理自治條例規定出養之動機存在。從而，被告前開辯解，顯屬事後詞窮之辯，不足採信。又被害人於92年2 月5 日當時，甫出生1 月未滿，其為無自救力之兒童之事實，亦甚灼然，本案事證明確，被告確有於上開時地遺棄無自救力之被害人之犯行，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血
親相互間互負扶養義務；非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領，民法第1084條第2 項、第1114條第1款、第1065條第1項分別定有明文。被害人出生時被告與吳○○雖無婚姻關係，惟被告係被害人事實上之生父乙節，業如前述，觀諸其於偵查、審理中分別自陳：伊與吳○○同居迄今，於2 人同居期0生下被害人，當時係因伊要工作，伊太太生病，沒有能力扶養，伊才會在吳○○出院後不久即獨自把被害人帶至信望愛育幼院等語（見偵一卷第16頁、本院一卷第15頁），並徵以：前開92年2月7日聯合報有關該名棄嬰之新聞報導資料有關被害人遭發現被遺棄於前開涼亭時，身旁放置有奶粉之報導內容，核與被告於偵查中所供稱：伊當時將被害人帶至信望愛育幼院時有帶奶粉過去等語大致相符（見偵一卷第20頁），足認被告於將被害人遺棄於上開涼亭前，確有對被害人撫育之事實，自應視為認領，是被告與被害人即有法律上之親子關係存在，揆諸前開法文，被告對被害人當負有保護、養育及扶養之義務。
㈡次按遺棄罪之成立，非必須置被害人於寥闃無人之地，亦非
必須使被害人絕對無受第三者保護之希望，但有法律上扶養義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，罪即成立（最高法院18年上字第1457號判例要旨參照）。本件被告明知被害人係自救力之兒童，卻仍將之棄置於前述涼亭後逕自離去，其顯有基於遺棄之犯意，從事積極遺棄被害人之行為甚明（此不因被告於遺棄被害人當時，在被害人身旁放有奶粉而有所影響，蓋被害人當時根本無自行食用奶粉之能力，此亦為被告所明知），故核被告所為，係犯刑法第294 條第1 項前段、兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯遺棄罪。又兒童福利法雖於93年6 月2 日廢止，惟該法第43條第1 項關於對兒童犯罪者，應加重其刑至2 分之1 之規定，已因該法與少年福利法之合併修正而移列至兒童及少年福利法第70條第1 項，嗣兒童及少年福利法復於100 年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，而前開兒童及少年福利法第70條第1項之規定雖移項為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項，但內容並無修正，並業於000 年00月0 日生效施行，對於被告權益並無影響，無新舊法比較適用之問題，應逕予適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，且該條有關至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，應成立獨立之罪名，公訴意旨認被告未對被害人為生存所必要之扶助、養育及保護行為，應構成刑法第294 條第1 項後段遺棄罪之不作為犯，又未於起訴罪名敘明本件應成立成年人故意對兒童犯遺棄罪，並認應依被告行為時有效之兒童福利法第43條第1 項規定加重其刑，均有未洽，然其於起訴事實已具體載明被告將仍屬兒童之被害人積極遺棄於上開涼亭內之事實，因起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。再被告係成年人，故意對屬於兒童之被害人犯遺棄罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告明知其對被害人負有養育、保護及扶養之責，竟
意圖卸責，無視被害人僅係出生未滿1 月之無自救力兒童之事實，率爾將之遺棄於上開涼亭內，任由被害人自生自滅，犯後復否認有何遺棄之犯行，固非可取；惟考量被害人幸經證人王傳宇及時發現並通報屏東縣政府處理，嗣並依屏東縣棄嬰處理自治條例之規定予以出養，其人身安全及健康狀況未因被告之遺棄行為而遭受重大侵害，暨審酌被告應係因經濟狀況欠佳，一時失率始違犯本件犯行，以及其犯罪之目的、手段、教育程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。又被告所犯上開對兒童犯遺棄罪，係於96年4 月24日前所犯，經核符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，爰依法減刑為2 分之1 。另按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條固有明定，而刑法第294 條第1 項之遺棄罪，其法定刑係6 月以上5 年以下有期徒刑，惟苟對兒童犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑時，既屬刑法分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，即非「最重本刑5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，亦與中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條之規定不合，本院自無從併予諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第294 條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條，判決如主文。本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 王俊彥法 官 許勻睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 王芷鈴附錄論罪科刑所犯法條中華民國刑法第294條（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。