臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第1038號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 周榮泰指定辯護人 高慶福律師上列被告因違反家庭暴力防治法之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第29480 號），本院判決如下：
主 文周榮泰殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年。扣案菜刀壹把沒收。
事 實
一、㈠周榮泰前因：⒈違反毒品危害防制條例案件，經本院於民
國97年12月20日以97年度審訴字第4596號判處有期徒刑7月、7 月確定；⒉違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年2 月21日以97年度審訴字第5716號判處有期徒刑7 月、7 月確定；⒊違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年7 月6 日以98年度審訴字第1852號判處有期徒刑8 月確定，其中⒈、⒉部分經定應執行之刑有期徒刑2 年確定，與⒊部分併予執行，於100 年11月20日執行完畢。㈡詎仍不知悔改。周榮泰為周榮凱之胞兄，李敏芳為周榮凱
之妻，其間有家庭暴力防治法第3 條第4 款之家庭成員關係，同住在高雄市○○區○○路○○巷○號住處。周榮泰於101 年10月28日凌晨0 時50分許，在上址住處1 樓客廳，見李敏芳在1 樓廁所換好衣服要出門工作，分持2 把菜刀向李敏芳商借新臺幣（下同）30,000元，李敏芳以身上沒錢為由拒絕，周榮泰遂坐回客廳座椅並心生怨憤，見李敏芳正行經客廳欲出門之際，竟基於殺人之犯意，自後方持菜刀砍擊李敏芳之左後腦，並出言：「讓妳死。」李敏芳因感知疼痛轉身欲阻抗抓住周榮泰，周榮泰竟持上開2把菜刀，接續朝李敏芳頭部前方、耳朵、肩部、手部揮砍數十刀，李敏芳僅得逃往2 樓求救，周榮泰見狀仍承其殺人犯意，在樓梯口自後接續追砍李敏芳後頸及背部。李敏芳仍拼命逃至2 樓，並拍打周榮凱房門呼救，周榮凱開門見狀連忙將李敏芳拉入房內，周榮泰猶試圖推門入內，幸經周榮凱迅速關門上鎖而始未得逞。周榮凱之子立即報警，周榮泰則騎乘機車逃離。李敏芳經送醫後，受有頭皮多處撕裂傷、頂骨及枕骨線性骨折、頸部、背部多處撕裂傷、左背腋下1 處撕裂傷（1 公分）、右手背3 處撕裂傷（各5 公分）、左肩2 處撕裂傷（約2 公分）、左、右耳各
1 處撕裂傷（約2 公分）等傷害。㈢周榮泰遲至同日上午8 至9 時許，始至高雄市政府警察局
前鎮分局草衙派出所投案，值班員警許志宏請周榮泰先行返家，再經承辦員警於同日上午10時55分至高雄市○○區○○路○○巷○號拘提周榮泰，並扣得周榮泰所有供殺傷李敏芳使用且已沾染血跡及頭髮之菜刀1 支。
二、案經李敏芳、周榮凱訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨可資參照。查李敏芳之檢察官訊問筆錄，為被告周榮泰以外之人於審判外之言詞陳述，然其於受訊問時先經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有該訊問筆錄及證人結文附卷，且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，復於本院審理時經傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利，是其於偵查中所為之陳述，應有證據能力。
二、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。查證人李敏芳於警詢中之陳述，核與其嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項定有明文。查本案以下引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦認持菜刀揮砍，造成李敏芳如事實欄所示之傷害等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：被告為了拉近彼此關係而向李敏芳借錢，借錢當時並未拿菜刀，乃經李敏芳拒絕借錢後才拿1 把菜刀要嚇李敏芳，沒想到李敏芳壓制過來，被告才仰躺著以刀背砍李敏芳，因未聞李敏芳呼痛，就繼續砍，之後李敏芳跑到樓上，被告並未追砍李敏芳，也沒有打算推門進入周榮凱的房間，就回自己房間換衣服，被告並無殺人之犯意云云。經查：
㈠被告與李敏芳、周榮凱間具有家庭暴力防治法所定之家庭
成員關係，並於前揭時間、地點持刀砍擊李敏芳，致李敏芳受有前揭傷勢及本案查獲經過並扣得菜刀1 把之事實，業據李敏芳於檢察官訊問及本院審理時證述（偵卷第49至50頁、本院卷第90至99頁）明確，核與周榮凱於警詢、檢察官訊問及本院審理時（偵卷第8 頁、第48至49頁、本院卷第100 至107 頁）及許志宏於本院審理時（本院卷第11
0 至111 頁）所述情節相符，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 份（偵卷第18頁）、甲種診斷證明書1 份（偵卷第56頁）及101 年12月31日高醫附行字第0000000000號函文及李敏芳病歷1 份（本院卷第132 至225 頁）、現場蒐證照片15張（偵卷第19至22頁、本院卷第73至75頁）、扣押物品照片6 張（本院卷第60至65頁）、本院101 年12月24日拍攝之李敏芳傷勢照片8 張（本院卷第118 至121 頁）、高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份（偵卷第15至17頁）、高雄市政府警察局
101 年12月5 日高市警勤字第00000000000 號函及所附高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單1 紙（本院卷第56至57頁）等附卷，並有被告所有供砍殺李敏芳之菜刀1 把扣案可稽，復為被告所不否認（本院卷第245 頁），堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈李敏芳於101 年11月13日檢察官訊問時具結證稱：其於
101 年10月28日凌晨0 時50分上完廁所剛出來，被告站在廁所外面，手拿2 把菜刀比著，問其要不要借30,000元，其表示哪有30,000元，被告就走去客廳坐，其穿好鞋子從客廳要出去上班，被告突然從背後拿2 把菜刀砍其後腦，並說要給其死，接著砍頭、背後、頸部、右手內側關節前，其中間試圖以雙手反抗，後來就跑到2 樓，被告跟著其上樓梯時，在樓梯間又砍其頭部2 刀，其趕快叫周榮凱開門跑進去，被告還要跑進房間裡，但周榮凱把門關上，被告就跑走了（偵卷第49至50頁）等語；於本院101 年12月24日審理時亦具結證稱：當天凌晨其要去上班，剛從廁所出來，被告拿2 把菜刀指其頸部，向其借30,000元，其表示沒錢可借，被告就坐回客廳，待其換好鞋子起身要去上班時，被告突然站起來持刀自後砍其左後腦，馬上流血，被告還說要讓其死，被告接著拿2 把菜刀一直砍其前額、耳朵等處，其一直擋但擋不住，其怕不逃跑會被被告打死，用力把被告推倒在腳踏車上，然後跑向2 樓，被告還追到樓梯砍其後面2下，其呼救後周榮凱開門讓其進入並趕緊關上房門，被告拿的那2 把菜刀1 把比較尖，一把是4 方形的，都是被告和周蕭秀娟的，扣案的菜刀是被告持以砍傷其的其中1 把，且係以刀刃部分砍殺（本院卷第90至99頁）等語。是李敏芳歷於檢察官訊問及本院審理時，一致指稱被告當日凌晨向李敏芳借款未果後，分持2 把菜刀以刀刃砍殺其後腦、頭部、背部、手部等處，且砍完第1 刀後曾出言「讓妳死」，於李敏芳推開被告逃向2 樓時，被告仍緊追在後，且在樓梯間自後再砍殺李敏芳2 刀，且一路追到2 樓等情明確。考量李敏芳在出廁所時已見被告手持2 把菜刀，其後遭被告砍殺時，亦有正面阻擋，豈有對所持菜刀數量有所誤認之可能，是其所證稱被告分持2 刃行兇等語，當可採信。
⒉經本院向財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院
詢問李敏芳確切之傷勢，該院覆稱：李敏芳身上各處傷口眾多且重疊無法精確定出數量，頭皮處多處且深可見骨，頸背部至少10處撕裂傷、左背腋下1 處1 公分、右手臂3 處皆約5 公分、左肩2 處2 公分、右耳1 處約2公分、左耳1 處約2 公分，頂骨及枕骨骨折，屬於線性骨折，此有該院101 年12月31日高醫附行字第0000000000號函文及所附李敏芳病歷1 份（本院卷第132 至225頁）在卷可考。觀諸該份病歷內所附照片（本院卷第14
3 至145 頁、第164 至165 頁），李敏芳送醫當時，雖有頭髮遮蔽，已可看出頭皮多道血痕，頸後上背部有數道交叉之刀傷，右臂內側及左肩亦有數道刀傷，待為檢查頭部傷勢而剃髮後，其頭部上方、頂部、後方更是刀傷累累、縱橫重疊交錯，慘不忍睹，其耳朵上亦有多處刀傷。以李敏芳頭部、身上傷勢之深、數量之多，在在可見被告下手非輕，並多次砍殺李敏芳頭、頸部等身體重要部位。再者李敏芳頂骨及枕骨均有線性骨折，更足見被告持刀砍殺李敏芳頭部力道之猛、用力之大，竟能在堅硬頭骨上造成骨折。復以李敏芳頸背部、頭後方傷勢之密集，非自後方砍殺不足以造成，亦可見被告確有自後追砍李敏芳之情。則被告所辯其係遭李敏芳壓制而仰躺自正面砍李敏芳，未曾自後追砍云云，與李敏芳上開傷勢不符，自難憑採。
⒊此外，在被告及李敏芳上開住處1 樓客廳外地上、客廳
內地板均滴有血漬，在1 樓通往2 樓之階梯上亦有大量血漬，此有現場照片7 紙（本院卷第73至75頁）在卷可憑。查李敏芳在客廳內外遭被告持刀砍殺後，既急於自
1 樓奔上2 樓求救，必不可能在樓梯間磨蹭停留，然該處階梯卻有大量血跡，顯見李敏芳極可能於該處亦遭被告持刀砍殺，新傷噴濺血液所造成，更足以佐證李敏芳歷於檢察官訊問及本院審理時所證稱其在樓梯間遭被告自後追砍2 刀等語，並非虛妄。
⒋再者，周榮凱於101 年11月13日檢察官訊問時具結證稱
：當天聽到李敏芳的呼喚而醒來，打開門讓李敏芳進來，看到被告在後面，周榮凱要關門時，被告還有出力要把門推開（偵卷第48至49頁）等語；於本院101 年12月24日審理時具結證稱：當天在睡覺，聽到李敏芳敲門，打開門後看到李敏芳頭上都是血，讓李敏芳進門後馬上把門關起來並上鎖，要關門時感覺有推門的力道，沒有看到門後是誰（本院卷第100 至107 頁）等語，一致指出李敏芳進門後，周榮凱要關門時，尚感覺門外有推門欲入內的力道。至周榮凱固就推門之人為誰，前後為不同之陳述，惟斯時既為凌晨眾人睡覺之時，僅有被告追殺在後，則推門之人自屬被告無疑。乃被告非僅在樓梯間持刀追殺李敏芳，甚至在李敏芳進入周榮凱房間後，竟仍想推門入內，其目的為何，不言可喻。
⒌衡以頭部、頸部均為人體重要而脆弱之部位，一經傷害
，即可能造成喪命之後果，遑論以刀刃相加。被告為具備通常智識之人，對此自難諉為不知。乃被告竟持刀刃鋒利、質地堅硬之菜刀2 把，以刀刃針對李敏芳頭部、頸部等處一再砍殺，用力之大，甚且造成顱骨枕部及頂部線性骨折，且在李敏芳前額、頂部及後腦砍出刀刀見骨之十數道傷勢，加以下刀時尚出言「讓妳死」，並於李敏芳欲上2 樓求救時，猶在後追砍，甚且追到樓上還想推門入內，在在可見被告確有殺害李敏芳之殺人犯意無疑。是被告及辯護人辯稱至多僅有傷害犯意云云，無足憑採。
⒍至被告雖辯稱其係李敏芳拒絕借錢，才持刀嚇嚇李敏芳
，也是因遭李敏芳壓制，才仰躺著以菜刀砍李敏芳，且係以刀背而非刀刃砍云云。然查被告與李敏芳僅係兄長與弟媳關係，其向李敏芳借錢未果，當繼續商量、軟語要求，或轉向周榮凱商借，豈有驟然出示菜刀之理，顯見被告本意非善。此外，面對手持菜刀比劃之男人，一般人驚恐躲避尚且不及，李敏芳復為弱女子，當時又急於出門上班，當無見被告出示刀刃，反而主動迎上前，甚且大膽壓制之可能。又李敏芳當時手無寸鐵，被告如無殺人之意，縱經壓制亦可掙扎脫身，何以反持菜刀砍殺李敏芳數十刀，甚且於李敏芳逃離時猶在後追殺，實與其所辯僅有傷害犯意相違。末以被告於101 年10月28日警詢時已自承：「我是用右手持刀、刀刃向前，由上而下朝李敏芳的頭部及身體砍殺…。」（偵卷第7 頁）等語明確，況觀諸卷附扣案菜刀照片（偵卷第21頁），為利於持用切菜，握把設計上平而下有弧度以便持握，故反持時手握感覺必有不同，加以刀刃刀背上下寬度、銳利程度有別，持以砍切時觸感有異，從而被告亦無誤認之可能。是被告前揭辯解，非但與常情相違，亦與李敏芳之傷勢及現場跡證顯有出入，乃臨訟圖卸之詞，均無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告殺人未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪。
㈡又被告前因：⒈違反毒品危害防制條例案件，經本院於97
年12月20日以97年度審訴字第4596號判處有期徒刑7 月、
7 月確定；⒉違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年
2 月21日以97年度審訴字第5716號判處有期徒刑7 月、7月確定；⒊違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年7月6 日以98年度審訴字第1852號判處有期徒刑8 月確定，其中⒈、⒉部分經定應執行之刑有期徒刑2 年確定，與⒊部分併予執行，於100 年11月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就有期徒刑部分依法加重其刑。
㈢被告已著手為殺人之犯行而未發生死亡之結果，核屬未遂
，應減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定就有期徒刑部分加重後，就法定刑之全部減輕之。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特
別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484 號判例意旨可資參照。被告雖辯稱其於同日上午主動前往派出所，應屬自首云云。惟查本案於100 年10月28日凌晨1 時8 分業經撥打11
0 報案，旋經高雄市政府警察局前鎮分局勤務指揮中心調派人員前往案發地點處理，於同日凌晨2 時4 分已續報「李敏芳遭大伯周榮泰索借30,000元不成，周榮泰持菜刀砍傷李敏芳頭部（誤載為「林」敏芳）」，此有高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單1 紙（本院卷第57頁）在卷可憑。高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所員警許志宏亦於本院101 年12月24日審理時到庭證稱：被告於上午8 至9 時間到派出所，經許志宏查閱資料，前一晚去處理的同事都知道被告的名字了，只是當時罪名先用傷害，許志宏就請被告先返家，再由承辦人與被告聯繫並帶被告到派出所（本院卷第110 至111 頁）等語。足見被告砍殺李敏芳成傷後，業經李敏芳之子立即報警，至遲於員警到場處理時，已然知悉上揭犯罪事實及被告為下手行兇之人，是該案件既已經「發覺」，其後被告始主動至派出所自陳犯行，僅為投案，而與自首之規定有間，併此說明。
㈤爰審酌被告不知悔改，僅因向李敏芳借款未果，即持2 把
菜刀猛力砍殺李敏芳，甚至自後追殺，造成李敏芳頭部、頸部傷勢嚴重，幸經即時逃入房間內並經送醫救治，始倖免於難，及犯後否認犯罪，託詞卸責，未見悔意，但業經其妻周蕭秀娟代與李敏芳達成和解，有和解書1 份（本院卷第117 頁）附卷可考等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人求處有期徒刑7 年10月部分，衡以李敏芳之傷勢經妥善照料後已逐漸痊癒（本院卷第118 至121 頁照片），周榮凱亦表示不願再追究被告（本院卷第112 頁背面），因認前揭求刑尚屬過重，附此說明。
㈥末查扣案菜刀1 把，為被告所有且供持以砍殺李敏芳犯罪
所用之物，業經李敏芳、周榮凱、周蕭秀娟到庭證述屬實（見本院卷第97頁背面、第106 頁背面、第109 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。至被告持以砍殺李敏芳之另1 支菜刀，因未扣案，為免沒收之困難，不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第27
1 條第2 項、第1 項、第25條、第47條第1 項、第71條第1項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林志祐到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 陳川傑法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 黃翔彬中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。