臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第292號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 郭怡廷選任辯護人 尤中瑛律師上列被告因墮胎案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3491
3 號），本院判決如下：
主 文郭怡廷犯圖利受託使婦女墮胎罪，共二罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣陸萬元。
事 實
一、郭怡廷為婦產科醫師，在址設高雄市○○區○○○路○○○ 號之「怡廷婦產科診所」開業執行業務，明知懷孕婦女除經診斷或證明有優生保健法第9 條第1 項第1 款至第6 款規定之例外情形，得依其自願施行人工流產外，任何人不得為懷孕之婦女墮胎，竟先後二次基於意圖營利而受託使婦女墮胎之犯意：㈠於民國98年6 月16日（原起訴書誤載為97年12月8日，嗣經公訴檢察官於本院審理時陳明更正）上開診所門診時間內某時，受到所尋求墮胎之成年懷孕婦女黃黛汝囑託，在欠缺前開優生保健法規定之例外允許條件下，即以開立並提供口服藥劑Apano 保諾錠（RU486 ）之方式，使黃黛汝墮胎，並收取對價新臺幣（下同）4,700 元以營利；㈡於98年
9 月18日門診時間內某時，在上址診所內，受再度懷孕之前開同一婦女囑託，仍在欠缺前開優生保健法規定之例外允許條件下，以同一方式使黃黛汝墮胎，亦收取對價4,700 元以營利，嗣因高雄市政府衛生局獲報調查得悉而予舉發。
二、案經高雄市政府衛生局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件檢察官提出證人張琮盛、黃黛汝於偵查中向檢察官所為之證述，既經依法踐行具結程序，依現有卷證，復無事證可認其偵查中所為證述有何顯不可信之情況，依前開說明，其偵查中所為之證述自得為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
三、卷附超音波照片係以機械方式，利用超音波穿透不同密度介質所生相異效果予以紀錄轉化並保存之影像，非經人之觀察、記憶輾轉呈現所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件被告郭怡廷為婦產科醫師，在上址開設「怡廷婦產科診所」並執行業務，於前揭時地先後兩次以開立「Apano 」保諾錠（RU486 ）之墮胎藥物方式，為均因懷孕而前來上址求診之成年婦女黃黛汝完成墮胎等情，除據被告郭怡廷於本院審理時自承在卷（本院101 年度審訴字第259 號卷〔下稱院卷㈠〕第61頁、第62頁），並經證人黃黛汝於偵查中經檢察官訊問時，以證人身分具結後證述綦詳（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第4993號案卷〔下稱偵卷㈡〕第16頁、第17頁），復有怡廷婦產科診所99年8 月9 日復高雄地檢署99偵22973 號函暨附件病歷資料、高雄市政府衛生局100 年
5 月31日高市衛醫字第1000047315號函暨附件：黃黛汝個人資料、怡廷婦產科診所提供之黃黛汝病歷資料、同意書影本、診所書面說明、黃黛汝97年12月8 日患者同意書及超音波照片兩幀在卷可稽，堪信為真，被告郭怡廷係以執行醫療業務獲取報酬為業，前揭時地於執業看診時，為懷孕之婦女墮胎，並獲得財產上利益，主觀上應有營利之意圖，自無疑義，是其行為合致於意圖營利，受懷胎婦女囑託而使之墮胎之構成要件事實，即堪認定。訊據被告郭怡廷於本院審理時，雖辯稱其前開為懷孕婦女墮胎之行為，係依優生保健法第9條第1 項各款規定所為云云，辯護人則引用「罪證有疑，利於被告」，及刑事訴訟法關於檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任等證據法則，並以：被告郭怡廷於98年6 月16日係因黃黛汝於97年12月8 日，已因經濟因素不得不實施人工流產，且當時服用大量安眠藥，又其配偶具有暴力行為，半夜時會強迫行房，不從即會疑神疑鬼，足見黃黛汝因懷孕已影響其心理健康及家庭生活，經被告郭怡廷評估具有優生保健法第9 條第1 項第6 款之事由；同年9 月18日係據黃黛汝陳述其精神狀況及服用大量安眠藥且有遭受家庭暴力之情形，亦有於當日診療紀錄註記「Anxiety （＋）」（焦慮、失眠、精神狀況欠佳），而依優生保健法第9 條第1 項第6 款之規定為黃黛汝墮胎，均不該當於意圖營利加工墮胎罪之構成要件；另就優生保健法第9 條第1 項第1 款、第3 款、第6款規定以觀，本件病患黃黛汝就診時精神呈現慮之狀態，雖非達到患有精神疾病之程度，且無精神科就診之紀錄，惟本於被告就婦產科之專業判斷，病患之狀態確實達到影響其精神或心理健康之程度云云，為被告郭怡廷辯護。惟查：
㈠按「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1 項定有明文。
又「懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。」、「未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。」優生保健法第9 條第1 項、第2 項著有規定。茲以生存權為憲法所保障之基本人權，其具體以生命法益形式呈現，而由刑事法律予以規範保護者，在刑法中，除就行為人因故意或過失行為，侵害或危及他人生命存續之相關態樣，定以如殺人罪等各該對應處罰之具體規定外，為使保障完整及於生命之起源，對於胎兒，即生命以「人」之形態呈現（出生）前之發展階段，猶在刑法中定以墮胎罪專章規範，禁止藉非法終止妊娠方式，侵害生命起源之自然成長發展。是如行為合致於刑法墮胎罪構成要件者，除有具體事證可認其另有前開優生保健法第9 條，或其他法律所規定之法定或超法規阻卻違法事由，甚或足資阻卻其罪責之事由存在者外，要均無解其犯罪行為成立之結果。
㈡本件被告郭怡廷於前揭時地執行有償之醫療業務時，為懷孕
之婦女墮胎，並獲得財產上利益，合致於意圖營利，受懷胎婦女囑託而使之墮胎之構成要件事實，已經本院依被告供述及檢察官之舉證而論述如上，要無辯護人所稱罪證有疑或檢察官就被告犯罪事實舉證不足等情事。被告郭怡廷及其辯護人雖以前開情詞，辯稱被告之行為有優生保健法第9 條第1項第1 款、第3 款、第6 條規定阻卻違法事由之適用云云，然依前述，懷孕婦女有無優生保健法第9 條第1 項各款規定要件之情形，須經「診斷」或「證明」而認定，又該條規定，既為排除刑法保障前開法益所設墮胎罪處罰之特別規定，例外從嚴，性質上原無便宜認定或類推解釋之餘地，是辯護人雖辯稱：被告是根據黃黛汝之陳述，依照優生保健法之規定而為之醫療行為（院卷㈠第31頁）；醫師基於其專業之判斷，認為黃黛汝當天之精神狀態確實有焦慮、失眠、精神狀態欠佳之情形云云（院卷㈡第30頁），然姑不論被告郭怡廷除婦產科外，並未取得精神科或其他任何次專科之執照等情，業據其在本院審理時自承在卷（院卷㈡第73頁），依其資格、能力，是否堪當就患者罹患精神病或其他重大疾病與否作成診斷，已然可議，況經本院依職權調取黃黛汝於97年1月1 日至98年12月31日之間，即其前開經被告實施墮胎前後二年內之全部健保申報資料，並針對其就診之院所中，設有精神科部門者，逐一函詢後，猶據回報：黃黛汝未曾因精神相關疾病或症狀至該等院所就診等情，有行政院衛生署中央健康保險局101 年5 月21日健保醫字第1010028475號函及所附申報資料（院卷㈡第40頁以下）、義大醫療財團法人義大醫院101 年6 月27日義大醫院字第10101295號函（院卷㈡第
48 頁 ）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101 年7 月19日（101 ）長庚院高字第B60389號函（院卷㈡第58頁）在卷可稽；另就被告郭怡廷所辯前揭行為係出於對懷孕婦女黃黛汝之認識，然就其中包括黃黛汝遭受家庭暴力、已有二名子女而經濟不堪更為負擔、精神狀況不佳、焦慮、哭泣、重複同樣問句與話語，及正在服用安眠藥物，甚至是否已經離婚等情，除均聲稱係依利害關係人黃黛汝之片面敘述，及其在門診中所為之觀察而得知者外，亦自承不曾獲得黃黛汝提供任何病歷等相關資料以為證明（院卷㈡第71頁、第72頁），衡其情節，均與前開優生保健法第9 條第1 項規定，應以「診斷」或「證明」為判斷其有無各款事由之要件，迥然不符，遑論就被告聲稱其適用之該條第1 項第6 款要件者，依同條第2 項規定，猶須經過懷孕婦女黃黛汝之配偶同意，方得為之，然其就所據卷附前揭第一次（98年6 月16日）為黃黛汝墮胎時，由黃黛汝提供，而嗣後已經證人張琮盛證明該文件所載配偶「張琮盛」簽名為偽造之「患者同意書」（10
0 年度他字第4993號案卷〔下稱偵卷㈡〕第5 頁反面）部分，亦自承：有時候伊很忙，這些手續就是由診所內的其他員工負責，伊只要確認她有懷孕、可以服用RU-486，並且看到有簽名就可以（院卷㈡第25頁、第72頁），顯未實際踐行此部分要件之審查，是其為前揭行為時，並無所稱依優生保健法第9 條第1 項規定而為之事實，自堪認定。至於辯護人雖另以：黃黛汝就診時精神呈現焦慮之狀態，縱非達到患有精神疾病之程度，且無精神科就診之紀錄，其以被告於婦產科之專業判斷，病患之狀態確實達到影響其精神或心理健康之程度云云，然依卷附被告於98年9 月18日在黃黛汝之病歷上，除記載「diveroce」（應為divorce 之筆誤）即「離婚」、「anxiety 」即「焦慮」等簡單字樣外（偵卷㈡第4 頁），不僅無辯護人所稱另有所謂「失眠」、「精神狀態欠佳」情形之記載，縱令有之，要亦與前開規定，經診斷或證明罹患有礙優生之精神疾病等情，迥然有別，申言之，以單純之焦慮、失眠，甚或所謂精神狀態不佳，原屬現代工商社會緊張生活下，於一般人常見之精神生理壓力反應，自難據此即認為被告已就黃黛汝是否罹患有礙優生之精神疾病作成診斷，或其因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活之證明作成判斷，是其此部分所辯，自不足以影響或排除被告前揭合致於犯罪構成要件事實之違法性。
㈢綜上所述，被告郭怡廷前揭二次意圖營利，受託為懷孕婦女
墮胎之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、核被告郭怡廷所為，係犯刑法第290 條第1 項之意圖營利，受懷胎婦女之囑託而使之墮胎罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告郭怡廷先後於98年6 月16日及同年9月18日，在上址受黃黛汝囑託，對黃黛汝實施墮胎之犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立，並論以數罪而分論併罰之。
三、爰審酌被告郭怡廷之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、情狀、對於法益所生侵害之程度，其為00年0 月0 日出生、受有大學畢業教育程度、從事婦產科醫師為業，有年籍資料附卷可參，並據被告郭怡廷於本院審理時自陳在卷（院卷㈡第22頁），本件犯罪時年38歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可，並考量其身為開業婦產科醫師，於執行醫療業務時，未能恪遵相關優生保健法令規定，即貿然為懷胎婦女墮胎致橫生紛擾，並考量其犯罪後之態度等一切情狀，就所犯數罪，各量處如主文所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，諭知易科罰金之折算標準如主文所示，並定其應執行之刑，以資儆懲。
四、被告郭怡廷前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，已如前述，茲以其受有完整之正規醫學教育訓練，並行醫濟世救人多年，對社會人群之貢獻不容抹煞，此因面對現行醫療衛生法規未能有效調和處理相關社會現實，及新生生命起源之保障等社會問題，一時失慮而罹於刑典，堪稱無奈，諒經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，若予相當之督促，應無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年，並向國庫支付6 萬元，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第290 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第74條第
1 項、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官曾財和到庭執行職務中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 陳志銘
法 官 鄭子文法 官 陳松檀以上正本與原本相符。
如不服本判決應於收受本判決後送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 洪季杏附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第290條意圖營利，而犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科5 百元以下罰金。
因而致婦女於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科5 百元以下罰金。致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科
5 百元以下罰金。