臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第37號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 趙碧陽選任辯護人 周振宇律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31466 號），本院判決如下：
主 文趙碧陽犯收受贓物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣謝榮輝於民國75年間代林麗珠向他人故買如附圖Ａ、C1、C2所示之地上物（Ａ部分面積為216 平方公尺，起訴書誤繕為211 平方公尺；C1部分面積為15.5平方公尺；C2面積為28.5平方公尺；又Ａ、C1、C2部分合計為260 平方公尺，起訴書誤繕為255 平方公尺；另其中C1、C2部分，業遭拆除），其基地分別坐落在如附圖所示之高雄市○○區○○段地號74之2 號、未登錄地號之土地，前開土地均屬國有山坡地，非屬謝榮輝或林麗珠所有，渠等亦未經核准使用，並無合法使用之權限，前揭山坡地係他人違反山坡地保育利用條例第34條第1 項所擅自占用之贓物。詎趙碧陽明知此情，竟仍基於收受贓物之犯意，於98年2 月1 日與謝榮輝就前揭地上物，以每月租金新臺幣（下同）1 萬元之價格訂立租賃契約，並收受占用上開國有山坡地，而趙碧陽於承租後，依前開地上物原占用之國有山坡地範圍，僱工修繕該地上物作為經營「日海觀陽茶坊」使用。嗣經財政部國有財產局南區辦事處人員於99年3 月8 日勘查發現並報警處理，始悉上情。
二、案經財政部國有財產局南區辦事處訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按告訴，得委任代理人行之，刑事訴訟法第236 條之1 前段規定明確。次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據（最高法院101 年度台上字第442 號、100 年度台上字第3316號、96年度台上字第3923號判決意旨可參）。查陳炳宏於偵查中之指訴，係依其訴訟法上之告訴代理人地位，代國有財產局表明欲訴追之意，並非基於證人之身分而為證述，再辯護人僅空言泛稱陳炳宏、謝榮輝之陳述無可信之處，並未具體釋明渠等之偵訊內容有何「顯有不可信之情況」之理由，揆諸上開說明，陳炳宏、謝榮輝於偵查中之陳述應有證據能力，辯護意旨認渠等之偵訊內容無證據能力云云，尚無可採。至證人謝榮輝於本院審理時固曾稱檢察官訊問時一直罵伊云云（見院二卷第23頁）。惟查，言語之傳遞多因個人認知不同而異其感受，證人謝榮輝並未具體指出檢察官係以何言詞對之指罵，尚難遽認檢察官之訊問有何實施強暴脅迫之不正方法，再證人謝榮輝亦陳明伊在偵查中所為證述實在，並未說謊，亦無何人逼迫伊，伊於偵訊時之證述並無違反其意思等情明確（見院二卷第21頁、第22頁、第24頁），是證人謝榮輝於偵查中所為結證內容，應出於任意性，自得採為證據使用。
二、再按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。是被告以外之人於調查中所為之陳述，(1) 與審判中相符時，其先前之陳述仍應符合刑事訴訟法第159 條之5 規定之要件，始具有證據能力，(2) 與審判中不符時，其先前之陳述有無證據能力，應依同法第159 條之2 或第159 條之5 所定之要件是否充分為判斷；又同法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而判斷被告以外之人先前於警詢之陳述是否「具有較可信之特別情況」，應綜合該項陳述發生或製作（筆錄）當時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素，依通常經驗加以觀察，以資認定（參見最高法院96年度台上字第3923號、96年度台上字第4365號、95年度台上字第4414號、99年度台上字第4905號判決意旨）。經查：陳炳宏係依其訴訟法上之告訴代理人地位，前往警局提出告訴，表明請求追訴之意，並非基於證人之身分而為證述，且其於警詢時陳述，亦未經本院採為認定本案犯罪事實有無之證據，自與傳聞法則之限制無涉，是辯護意旨認告訴代理人於陳炳宏警詢時之指述無證據能力云云，尚非可採。又謝榮輝於本院審理時，就被告趙碧陽所為之陳述，多次陳稱伊忘記了，那麼久記不得了等語（見院二卷第21頁、第23頁、第24頁），依上開說明，足認證人謝榮輝之陳述內容實質已有不符，且本院已難以經由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，再證人謝榮輝於警詢時所為陳述，乃證明被告是否成立本案犯罪事實之主要待證事實之存在或不存在所不可或缺之證據資料，具有關聯性及必要性。復審酌證人謝榮輝於警詢時所為之陳述，係出於自然之發言，並無何遭受員警以不正方法詢問，或有何陳述並非出於任意性等情狀，復於警詢過程中，員警亦無何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問規定之舉，是本院依證人謝榮輝於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件而為整體考量後，認具備「可信性」。從而，茲綜合審酌前述諸節，認證人謝榮輝於警詢時所為之陳述，有證據能力。
三、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，除上揭壹一、二所示之證據，業經本院分別認定有無證據能力外，本判決後開引用其他具傳聞性質之證據資料，業經當事人、辯護人表示同意有證據能力（見院一卷第27頁），又當事人、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告趙碧陽固坦承伊與謝榮輝間訂有租賃契約，且高雄市○○區○○段地號74之2 地號土地係屬國有土地，又其承租如事實欄所載之地上物後，進行修繕，並占用該地上物所坐落之土地經營「日海觀陽茶坊」等節，惟矢口否認有何收受贓物之犯行，並辯稱：伊係本於租賃契約而占用上開國有土地，伊不知悉並無合法使用權，無不法所有之意圖，且該國有土地業經謝榮輝使用長達20餘年，伊並無擴建之舉，未逾越原先謝榮輝所使用之土地範圍云云。經查：
㈠被告於98年2 月1 日與證人謝榮輝訂立前開地上物之租賃契
約以經營「日海觀陽茶坊」，該地上物係坐落在如附圖所示之高雄市○○區○○段地號74之2 號、未登錄地號之土地，上揭土地均屬國有，且係山坡地，非屬謝榮輝或林麗珠所有，謝榮輝、林麗珠亦未經核准使用，均無合法使用權限等節，業據證人謝榮輝於警詢、偵訊及本院審理時證陳明確（分見偵卷第11頁、第61頁至第62頁、第105 頁至第106 頁，院二卷第21頁至第27頁），核與證人林麗珠於偵查中之證詞相符（見偵卷第13頁、第105 頁），並有被告與謝榮輝所簽訂之房屋租賃契約書、財政部國有財產局臺灣南區辦事處99年
3 月24日台財產南改字第0992501195號函、高雄市政府警察局鼓山分局99年5 月27日查訪表○○○區○○段○○○○○號土地登記第二類謄本、國有土地勘（清）查表使用現況圖、柴山土地91年航照影像圖、財政部國有財產局南區辦事處本處土地勘清查表列印資料、國有土地勘（清）查表使用現況圖、國有土地地理資訊系統暨相關95年、91年航照圖、臺灣高雄地方法院檢察署100 年1 月18日勘驗報告、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所100 年3 月9 日高市第鹽測字第1000001994號函暨隨函檢附之土地複丈成果圖、高雄市政府水利局
101 年5 月8 日高市水保字第10102998400 號函、該局101年5 月15日高市水保字第10132341600 號函各1 份（分見偵卷第26頁至第27頁、第29頁、第15頁、第17頁至第19頁、第70頁至第72頁、第74頁至第77頁、第88頁至第89頁、第93頁至第94頁，院二卷第39頁、第43頁），及現場照片共26張（見偵卷第20頁至第25頁、第73頁）在卷可稽，足認被告向謝榮輝承租前揭地上物所坐落之基地，應係他人違反山坡地保育利用條例第34條第1 項規定而擅自占用之國有山坡地。
㈡至被告雖辯以前詞，惟查：被告與謝榮輝訂定租賃契約時，
謝榮輝業已告知前開地上物所坐落之土地為國有土地，並無使用權，但被告仍向謝榮輝承租，被告主觀上明知其無合法使用權等情，業據證人謝榮輝於偵查中結證明確，並於本院審理時證述此情屬實（分見偵卷第106 頁至第107 頁，院二卷第22頁至第23頁）；再者，土地與地上物之所有權本係分離，地上物之占有人並非當然即取得占用其坐落基地之合法權源，又承租不動產用以居住或經營餐飲事業，乃係長遠久計之事，衡情論理，一般人無不慎重其事，必確認有可靠權源而後為之，查被告向謝榮輝承租前揭地上物既係作為居住及經營「日海觀陽茶坊」使用，復挹注相當資金進行修繕，此經被告及證人謝榮輝一致陳明在卷（被告部分，見偵卷第
4 頁、第6 頁、第63頁至第64頁，院二卷第61頁；謝榮輝部分，見偵卷第6 頁，院二卷第25頁、第27頁），並有上揭房屋租賃契約書在卷可憑，復被告年齡半百，智識程度為高職畢業，曾在電信局服務，亦擔任過計程車司機、從事藝術創作等工作，此經被告供陳在卷（見院二卷第60頁），並有其年籍資料在卷可佐，足見被告身心健全，具相當智識及生活工作經驗，是被告與謝榮輝簽訂上開房屋租賃契約時，就所承租之地上物有無使用其基地之合法權限，自當甚為注意關心，豈有絲毫未為聞問，復無進行任何考究之理。再謝榮輝既未提出使用該基地之相關權利證明文件，此據被告陳明在卷（見偵卷第63頁、第101 頁），則衡諸不動產租用常情，合理之一般人均無僅因謝榮輝空言宣稱，即率爾輕信謝榮輝具有使用基地之合法權源，並進而遽認可自謝榮輝處取得合法使用權限。況證人謝榮輝自陳其職業為土地代書，伊清楚前開土地之所有權狀態，且於95年間曾與國有財產局就該土地進行訴訟，迄今並未向國有財產局取得合法租用權限，而本案相關房屋租賃契約書係伊所寫，伊僅將建物租給被告等情在卷（見偵卷第11頁正面，院二卷第24頁至第26頁），是證人謝榮輝就該地上物所坐落之基地係屬國家所有，且無使用該基地之合法權限等節，確屬知悉，又謝榮輝就該租賃契約既以書面慎重為之，復表明自身即為出租人，願擔負出租人之責任，則謝榮輝將該地上物出租予被告之時，應無故意隱匿抑或惡意欺瞞被告其有合法使用權源之理。另酌以柴山地區之土地均屬國有土地，業據證人謝榮輝、林麗珠一致結證明確（謝榮輝部分，見院二卷第21頁至第22頁；林麗珠部分，見偵卷第105 頁），且柴山地區部分土地亦開放供民眾遊憩使用，此為眾所周知之事，而被告於柴山地區既已生活相當時日，業經被告、證人謝榮輝陳明在卷（分見院二卷第60頁、第22頁），被告就上情自難諉為不知。循此，足認被告於承租前揭地上物時，即已明知該地上物並無使用其基地之合法權源，詎被告竟仍執意承租該地上物，並占用該地上物所坐落之基地，足徵被告主觀上確有收受贓物之認知無訛。是被告空言辯稱伊不知其無合法使用權云云，顯無可採。此外，被告雖執有相關房屋租賃契約書，惟該契約之標的僅止於前開地上物，並未及於所坐落之基地，且該契約係被告與謝榮輝2 人間所簽訂，依債之相對性原則，被告本無從執該契約而對第三人有所主張，況且，收受贓物罪亦非以行為人須有為自己不法所有之意圖作為構成要件之一，故被告辯稱伊係本於租賃契約而占用上開國有土地，無不法所有之意圖云云，亦無可採。另外，謝榮輝是否使用該地上物長達20餘年乙節，亦僅關涉謝榮輝、林麗珠之擅自占用公有山坡地或故買、收受贓物等行為是否罹於追訴時效問題，惟無論渠等2 人之行為是否罹於時效，均無礙於被告自謝榮輝轉手收受之上揭國有山坡地，確係他人違法占用所得贓物之認定。是被告此部分之辯解，同無足採。至證人謝榮輝雖於偵訊時初始陳稱伊沒有告訴被告該土地係國有土地，並於本院審理時陳述：伊認為被告明知無合法使用權源，僅係自己推測之詞云云（分見偵卷第61頁，院二卷第22頁），惟證人謝榮輝嗣於偵訊及本院審理時，均結證伊確有向被告告知其所租賃之地上物，並無合法使用坐落基地之權限乙節，業如前述，且證人謝榮輝於本院審理時亦陳明：伊忘記是否曾向被告告知該地上物之基地所有權人為何，時間已久，伊沒有印象，但伊於偵查中證述曾於出租時，向被告告知該土地係國有土地，並無使用權，被告仍跟伊承租乙節，確屬實在等語在卷（見院二卷第21頁、第22頁），是證人謝榮輝縱有推測被告應屬知悉之情，然此一推論之詞亦僅止於謝榮輝在本院審理時所為之此部分證述，尚難遽予回溯，率認謝榮輝於偵查中之證陳內容概無可採，而證人謝榮輝於偵查中證稱未向被告告知無使用權云云，非但與其嗣後之證述不符，亦與情理有悖，均如上述，是證人謝榮輝此部分之證述，自無從動搖本院前揭認定，併予指明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按山坡地保育利用條例第34條第1 項為森林法第51條第1 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，前者應優先於後者適用；又森林法第51條第1 項及山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，均具有竊佔性質，為刑法第320 條第2 項之特別規定；再山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪為即成犯，於設置工作物完畢即占用行為完成時，其犯罪即為成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，非行為之繼續。而在他人竊佔土地行為完成後，始向其買受或收受，如明知係因竊佔而得，仍予故買或收受，祇能成立故買贓物或收受贓物罪，與收買動產之盜贓初無異致，不能謂其故買或收受行為，即為竊佔不動產（參見最高法院90年度台上字第5923號、84年度台上字第5764號、94年度台上字第5423號、97年度台上字第6893號判決意旨）。查本案被告所承租之地上物於75年間即已存在，被告承租後雖有進行修繕，但無擴張原占用之基地面積等情，業據證人謝榮輝、林麗珠證陳明確（謝榮輝部分，見偵卷第11頁反面、第62頁，院二卷第25頁；林麗珠部分，見偵卷第13頁反面），是被告辯稱：伊僅就前揭地上物進行修繕，並無擴建之舉，未逾越原先謝榮輝所使用之土地範圍等語，尚非無據。至告訴代理人陳炳宏於偵查中固指稱：該竊佔位置於91年間並無建物存在，「日海觀陽茶坊」竊佔應該在91年以後建築使用等語（見偵卷第10頁），惟此部分之指訴核與證人謝榮輝、林麗珠上開證詞不符，並參以卷附91年間之空照圖（見偵卷第76頁）所示，足以辨認於91年間，在前開國有山坡地上，確有地上物存在，是告訴代理人陳炳宏此部分之指訴，自無從遽為不利於被告之認定。故被告就前揭地上物進行修繕，既未逾謝榮輝原占用之基地範圍，即難認被告有新竊佔行為，是揆諸上揭說明，本案如附圖所示Ａ、C1、C2部分之國有山坡地，早年經他人違法擅自占用，乃係贓物，被告明知該土地為贓物，仍故意占用，核被告所為，係犯刑法第349 條第1 項之收受贓物罪。
公訴意旨認係違反森林法第51條第1 項罪嫌，容有未洽，惟因起訴書之犯罪事實欄業已載明被告有承租前揭地上物，並占用國有土地之行為，基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、爰審酌被告明知如附圖Ａ、C1、C2所示部分，係他人違法占用之國有土地，竟圖一己私利擅自收受，且所占用之山坡地面積甚廣，增加主管機關訴請返還土地後回復山林原貌之困難，犯罪所生之危害非微，且迄今未與主管機關達成和解，亦無返還土地予主管機關之意，犯後未見絲毫知悔之情，並兼衡其智識程度為高職畢業，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第349 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
刑事第十九庭審判長法 官 陳志銘
法 官 鄭子文法 官 林幸頎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 葉正昭附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第349 條第1 項收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。