臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第394號
101年度訴字第600號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李彥興選任辯護人 許龍升律師被 告 李信宏被 告 謝敏敏上 一 人選任辯護人 李育任律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第36182號）、追加起訴（101年度偵字第13689號、101年度偵字第13821號）及移送併辦（101年度偵字第13821號），本院判決如下：
主 文李彥興犯附表一所示轉讓第三級毒品共叁罪，各處如附表一所示之刑。又犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 至9 所示之毒品愷他命柒包、貳小瓶（含包裝袋與瓶子），沒收。應執行有期徒刑壹年伍月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 至9 所示之毒品愷他命柒包、貳小瓶（含包裝袋與瓶子），沒收。
李信宏犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號10所示之毒品愷他命壹大包（含包裝袋），沒收。
李彥興其餘被訴部分，無罪。
謝敏敏無罪。
事 實
一、李彥興明知愷他命係依毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓、持有純質淨重20公克以上，竟分別基於轉讓、持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之犯意，分別於民國100 年11月13日、100 年12月16日、100 年12月25日按附表一所示之地點、方式，無償轉讓愷他命（均未達純質淨重20公克）予黃柏豪、蔡安泰、曾逸軒各1 次，另於100 年12月20日許，在高雄市○○路、博愛路口之享溫馨
KTV ，向真實姓名年籍不詳、綽號「俊仔」之成年男子購買附表二編號1 至9 所示之愷他命（鑑驗後純質淨重共約28.446公克），而非法持有。
二、李信宏明知愷他命係依毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100 年12月中旬某日在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿全」之成年男子購買附表二編號10所示之愷他命1 大包（鑑驗後純質淨重約43.213公克），而非法持有。
三、嗣於100 年12月27日16時許，經警至李彥興高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓居處搜索扣得李彥興所有如附表二編號1 至
9 所示之物，於李信宏隨身包包扣得其所有如附表二編號10所示之物。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；又數人共犯一罪者，為相牽連之案件，同法第7 條第2 款亦有明定。查檢察官於本院就起訴書所載之犯罪事實為言詞辯論終結前，就追加起訴書所載之犯罪事實以書狀追加起訴，經核被告謝敏敏所涉販賣第三級毒品案件，與起訴書所載被告李彥興所犯毒品危害防制條例案件有共犯關係，為數人共犯一罪之情形，而為相牽連之犯罪，本院自得併予審理。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）固屬傳聞證據，惟於本院準備程序中，被告李信宏、謝敏敏同意有證據能力，被告李彥興及其辯護人皆表示不爭執證據能力（本院訴字卷一第77頁、訴字卷三第28頁），且檢察官、被告李彥興、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項、第2 項規定，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、被告李彥興轉讓第三級毒品愷他命即附表一所示部分
（一）被告李彥興分別轉讓第三級毒品愷他命予黃柏豪、蔡安泰、曾逸軒各1 次之犯罪事實，業據被告李彥興於偵查、審判中坦承不諱（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第36182 號卷<下稱偵字卷>第72、285 頁、本院訴字卷一第
126 、127 頁），核與證人蔡安泰、曾逸軒於警詢、偵查中所述相符（警卷第37、49頁；偵字卷第50、54頁）；與證人黃柏豪於本院審理時所證述及卷附李彥興持用之門號0000000000行動電話與黃柏豪持用之門號0000000000行動電話於100 年11月13日01時32分32秒及01時42分17秒之通訊監察譯文所呈現之情節大致相符（本院訴字卷一第113-
115 頁、警卷第85頁）。足認被告李彥興之自白與事實相符，堪予採信。
（二）公訴意旨雖認被告李彥興交付愷他命予黃柏豪之部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，係以證人黃柏豪於偵查中具結之證詞及前開通訊監察譯文為主要論據。經查：
1.證人黃柏豪雖於偵查中具結證稱：100 年11月13日的通話內容，是在購買毒品沒錯，我在電話中明確表達要購買愷他命之意思，而李彥興同意賣毒品給我等語（偵字卷第13
0 頁）。又卷附通訊監察譯文顯示被告李彥興（A ）持用之門號0000000000行動電話與證人黃柏豪（B ）持用之門號0000000000行動電話於100 年11月13日01時32分32秒及01時42分17秒之通話內容：
【（1）B：大仔你有在家嗎
A：我現在要出門，你在哪
B：我在六合夜市，我要
A：我等一下打電話給你
（2）A：你說要幾罐阿？
B：四罐（毒品）阿
A：你在哪阿
B：一樣阿
A：你來我跟我女朋友說（和謝敏敏拿）】等語（警卷第85頁）。
2.然按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。查證人黃柏豪於本院審理時證稱：「（你在100 年11月13日有無向李彥興購買愷他命？）我是請他幫我問。（經提示前開通訊監察譯文，對話中都沒有談到錢，你跟李彥興拿愷他命要付多少錢？你如何知道要付2000元？）我想說因為他應該不會跟我拿錢，所以我就丟2000元在桌上給他。（你為何說李彥興不會跟你拿錢？）依他的個性，他叫我不要碰，後來他可能看我很不舒服，心情不好。（你是否知道愷他命一般怎麼賣？）不知道，也是朋友間聚會出去喝酒會聽到大概，因為這種東西不是很廣泛」等語（本院訴字卷一第109 反、112-113 頁）。核與被告謝敏敏供述：「當時我依李彥興指示轉交1 個盒子給黃柏豪，當時黃柏豪要給我錢，但我男友李彥興沒有交代，我也趕著上班，我就沒有多理他」等情相符（本院訴字卷二第32反面頁）。依證人黃柏豪前開所述，係黃柏豪拿取毒品後，始放置2000元現金在桌上予被告李彥興，與一般買賣毒品係就買賣毒品之數量及價金達成意思表示一致，始行交貨之情事不符。若被告李彥興係基於營利之意圖販賣愷他命予黃柏豪，則應先特定價金，否則若黃柏豪給付低於購入成本之價格，被告李彥興豈有差價利潤可圖。又在不清楚買方出價情況下，如何判斷是否將毒品稀釋、或稀釋比例為何，以增重量圖利。由此可認，被告李彥興所辯係要請黃柏豪吃，不是要賣給他乙語，尚非無據，而堪採信。
3.又證人黃柏豪於本院審理時復證稱：我把2000元放在桌上，隔幾天被告李彥興把錢退還給我，然後就說不用，我有收下來等語（本院訴字卷一第114 反面、115 頁、訴字卷三第61反面-62 頁），與被告李彥興於警詢供稱：經提示與黃柏豪之通聯譯文，答稱這次我有給他愷他命，本來我不想跟他收錢，但他來我家的時候有將錢丟在桌上，我又把錢拿去他家還他... 等語（偵字卷第229 頁）互核相符。若被告李彥興係本於營利意圖販賣毒品愷他命予證人黃柏豪，實無須事後將價金返還，亦徵被告李彥興並非基於販賣營利意圖交付毒品愷他命予黃柏豪。
二、被告李彥興持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分訊據被告李彥興對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上乙節坦承不諱，且有高雄市政府警察局三民第二分局100 年12月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第64-69 頁）。而扣案之白色晶體粉末經送驗之結果，檢出愷他命毒品反應，且純質淨重達28.446公克，有卷附高雄市立凱旋醫院101 年3 月8 日高市凱醫驗字第18661 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年7 月31日檢驗報告可查（偵字卷第309-313 頁、本院訴字卷一第191-199 頁）。被告李彥興持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，堪以認定。
三、被告李信宏持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分訊據被告李信宏對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上乙節坦承不諱，且有高雄市政府警察局三民第二分局100 年12月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第64-69 頁）。而扣案之白色結晶粉末經送驗之結果，檢出愷他命毒品反應，且純質淨重達43.213公克，有卷附高雄市立凱旋醫院101 年3 月8 日高市凱醫驗字第18661 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院101年3月28日高市凱醫驗字第18662 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可查（偵字卷第309-
313 頁）。被告李信宏持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，應堪認定。
四、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，核被告李彥興所為，就附表一部分均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，另犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。核被告李信宏所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告李彥興所犯上開3 次轉讓、1 次持有毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴意旨原認被告李彥興就犯附表一編號1 所示轉讓愷他命予黃柏豪，涉犯販賣第三級毒品罪，然依前所述，尚有未洽，惟其起訴之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又移送併辦部分，與原起訴之部分，係同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、被告李彥興於偵查及本院審理中，均就其轉讓第三級毒品予黃柏豪、蔡安泰、曾逸軒之犯行自白（偵字卷第72、285 頁本院訴字卷一第126 、127 頁），各次轉讓第三級毒品之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
六、爰審酌被告李彥興明知愷他命為第三級毒品，影響施用者之身心健康，竟將之轉讓予他人施用，使該毒品危害之範圍更加擴大，且轉讓愷他命之對象並非單一，轉讓毒品次數3 次，惟數量尚輕，被告李彥興、李信宏無視政府禁令，非法持有愷他命，持有重量非鉅，2 人犯罪後坦認犯行，態度尚可，兼衡其等之品行、犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，其中就被告李彥興所犯部分，另諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分
（一）扣案如附表二編號1 至9 所示，被告李彥興持有之愷他命
7 小包、2 小瓶；附表二編號10所示，被告李信宏持有之愷他命1 大包，總純質淨重皆達20公克以上，已如前述，既已構成刑事犯罪，係屬違禁物無訛，應依刑法第38條第
1 項第1 款規定，予以宣告沒收。而盛裝上開愷他命之包裝袋8 只、瓶子2 個，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。而愷他命因鑑驗耗損部分既已滅失，不另宣告沒收。
（二）扣案之門號0000000000行動電話，雖係被告李彥興用以聯繫供轉讓毒品愷他命予黃柏豪所用之物，惟係張玉蘭所有並非被告李彥興，此有遠傳資料查詢電話號碼0000000000號申設人資料在卷可稽（本院訴字卷一第91頁），爰不宣告沒收。其餘扣案物品並無證據證明與本件犯罪有何關連，無庸為沒收或沒收銷燬之宣告。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告李彥興1.基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，持有甲基安非他命1 包，而於100 年12月27日16時許，經警於高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓之居處，搜索扣得。
2.基於販賣第二、三級毒品之犯意，於100 年12月27日，在上開居處，以7000元之代價販賣第二級毒品安非他命7小包（A3，含袋重7.2 公克），以1 萬2000元之代價販賣第三級毒品愷他命1 大包（A1，含袋重52.5公克）予李信宏，其中7000元之價金李信宏前已付清，1 萬2000元則積欠。3.意圖販賣第四級毒品，於不詳時間起，在其居處，自綽號「加飯仔」姓名年籍不詳之成年男子取得含有第四級毒品甲基麻黃鹼之鹽酸甲基麻黃鹼錠90瓶（每瓶1000顆裝）後，欲伺機以1 顆2.5 元之價格販售，而意圖販賣持有第四級毒品甲基麻黃鹼等語。因認被告李彥興涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品、第4 條第2、3 項販賣第二、三級毒品、第5 條第4 項意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌。
（二）被告謝敏敏明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與李彥興共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於100 年11月13日，黃柏豪持門號0000000000號撥打李彥興持用之門號0000000000號與李彥興聯繫購買愷他命事宜後，謝敏敏依李彥興指示在其等前開居處，將以夾鏈袋包裝之愷他命4 克販賣予黃柏豪，黃柏豪亦當場交付2000元予謝敏敏收受等語。因認被告謝敏敏涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）
三、公訴人認（一）被告李彥興涉犯前開持有第二級毒品罪嫌，係以扣押物品目錄表；販賣第二、三級毒品罪嫌，係以證人即共同被告李信宏於偵查中具結之證詞；意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，則以被告李彥興於警詢、偵訊之供述、扣押物品目錄表、扣案之甲基麻黃鹼錠照片。（二）被告謝敏敏涉犯前開販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告謝敏敏於偵訊時之供述、共同被告李彥興於偵訊時之供述、證人黃柏豪於偵查中具結之證詞及前開通訊監察譯文等，為其論據。
四、訊之被告李彥興坦認持有前開鹽酸甲基麻黃鹼錠90瓶之事實，然堅決否認前開犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命非我所有，搜索時警察問我，有表明並非我所有，但警察問居處是否為我承租，我說是，警察說那就是我的，所以才在扣押物品目錄表上簽名，說是我的。另並未販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予李信宏。而持有鹽酸甲基麻黃鹼錠並非要販賣，況甲基麻黃鹼錠係藥品，並非第四級毒品等語。被告謝敏敏則以係被告李彥興交代拿一個類似禮盒袋之物予黃柏豪，不知道內裝毒品愷他命，當時黃柏豪要給伊錢，但李彥興沒有交代且伊趕著上班，所以就沒有多理他等語置辯。經查：
（一）被告李彥興被訴部分
1.持有第二級毒品甲基安非他命被告李彥興前開居處經警扣得白色結晶粉末，送驗之結果，檢出甲基安非他命，有卷附高雄市立凱旋醫院101 年3月8 日高市凱醫驗字第18661 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可查（偵字卷第309-312 頁）。惟證人即承辦員警蘇敘榮於本院審理時證稱：經提示扣押物品目錄表第61頁，答稱不明白色晶體在哪裡找到，無法明確回答，因為當時我們搜到的東西會擺在被告李彥興家的客廳，無法確定該物係從被告李彥興身上搜出。對於被告李彥興辯稱有表明不是他的，警察說房子他在住的，要他先簽名，的確有可能有此情形，當時我在現場有聽到被告李彥興說在他家找到的東西都算他的等語（本院訴字卷二第16、17正反頁）。故依證人蘇敘榮之證述，在被告李彥興居處扣到之甲基安非他命，並非從被告李彥興身上搜出，亦不清楚該毒品係在何處找到，當初被告李彥興會在扣押物品目錄表簽名，係因為在其居處搜到。而被告李信宏於本院審理時供稱：那包甲基安非他命應該是我的，因警察攻堅進來的時候，我剛好有拿出一小包準備要施用，可能是不小心掉在地上，當時也有搜到吸食器等語（本院訴字卷二第19頁）。綜前，該扣案之甲基安非他命已難認係被告李彥興所有。
2.販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予李信宏⑴證人即共同被告李信宏固於100 年12月28日檢察官訊問時
具結證稱：在我包包扣到的愷他命、甲基安非他命都是我的，毒品來源是李彥興等語（偵字卷第82-83 頁），然在此之前，證人李信宏於同日警詢時，先供稱：扣案之甲基安非他命、愷他命都是綽號「阿峰」所有等語，後供述：甲基安非他命係「阿峰」放在李彥興家，我發現時拿來吸食；愷他命係我向綽號「阿全」購買的等語（警卷第18反面、20頁）。再於同日檢察官訊問時先具結證稱：我的毒品來源是向綽號「阿全」買的，無向李彥興購買過毒品等語（偵字卷第82頁）。
⑵嗣於101 年3 月26日檢察官訊問時具結證稱：之所以要表
示東西係「阿峰」的，因為想逃避責任，不敢說係向「阿全」買的，之前偵訊本來供稱是向「阿全」買的，但我怕被羈押，才改口係向李彥興購買，我沒有向李彥興購買過毒品等語（偵字卷第287 頁）。於本院審理時則證稱：警詢時供稱甲基安非他命、愷他命都是一個叫「阿峰」寄放的，是因為想逃避責任，事實上都是我的，我向「阿全」買的，我沒有向李彥興買過毒品。那時候檢察官一直問說為什麼你朋友（李彥興）在賣，你不是跟你朋友買而是要跟「阿全」買，當時我想說我如果照檢察官的意思將事情推給李彥興，我是否就能夠不被收押禁見，因為要過年了，我不想被收押禁見，所以就想說照檢察官的意思推給李彥興，看能否不被收押禁見，我後來出來開庭的時候就有全部坦白跟檢察官說了等語（本院訴字卷第116 反面、11
7 正反、119 正反頁）⑶依證人李信宏前開證詞，警詢時供述並非向被告李彥興購
買，偵查時就是否向被告李彥興購買乙節，供述不一，復於本院審理時證稱並非向被告李彥興購買，前後證詞反覆、歧異，顯見瑕疵。且並無證人李信宏向被告李彥興購買前開扣案毒品事實之補強證據，況警方已對被告李彥興、李信宏實施通訊監察相當時日，若如公訴意旨所認證人李信宏之毒品來源係被告李彥興，且於100 年12月27日向被告李彥興購買扣案毒品，則為何未見此部分聯繫之通訊監察譯文或通聯記錄以資為佐，自難僅憑證人李信宏於偵查中有瑕疵之證言而為被告李彥興販賣毒品罪刑之依據。
3.意圖販賣而持有第四級毒品⑴被告李彥興持有前開鹽酸甲基麻黃鹼錠90瓶之事實，為被
告李彥興所自承（本院訴字卷第109 頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可稽（警卷第
56、58-63 頁；偵字卷第315-316 頁），雖堪認定。⑵惟本院向行政院衛生署食品藥物管理局，函詢鹽酸甲基麻
黃鹼錠是否屬於毒品危害防制條例之第四級毒品或為其他藥品等情，回覆以：「『鹽酸甲基麻黃鹼錠』產品，依據衛生署藥品許可證電腦資料，其藥品許可證字號為內衛藥製字第009187號，其所含主成分為dl-MethylephedrineHCL，依據管制藥品分類及品項，Methylephedrine係列屬第四級管制藥品原物料，包含其異構物Isomer、酯類Esters、醚類Ethers、及鹽類Salts ，並不含其製劑，是以，案內『鹽酸甲基麻黃鹼錠』產品，非屬管制藥品，惟其藥品類別係屬『須由醫師處方使用』之醫師處方藥，依藥事法第50條之規定『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』。」等情，有該局101 年5 月30日FDA藥字第1010035599號函在卷可稽（本院訴字卷一第101頁）。是依前開函文，鹽酸甲基麻黃鹼錠非屬管制藥品，有第四級管制藥品成分，但不含其製劑，是鹽酸甲基麻黃鹼錠應非屬第四級毒品，即難以意圖販賣而持有第四級毒品罪相繩。
（二）被告謝敏敏被訴販賣第三級毒品部分證人黃柏豪於本院審理時證稱：被告謝敏敏交給我的是一個小手提袋，內有一個小盒子，盒子裡面有用夾鏈袋包裝之愷他命毒品。我要拿錢給謝敏敏，他說被告李彥興沒有交代，過一下子她就進房間，我將2000元放在桌上，過幾分鐘後離開，出門口時我有打開看一下是愷他命等語（本院訴字卷三第57反面、61正反面頁）。核與被告李彥興供述：當時是將愷他命放在禮盒內，謝敏敏不知所轉交物品是愷他命，當天謝敏敏沒有收黃柏豪的錢，是黃柏豪自己放在桌上的」等情相符（偵卷第258 、285 頁、本院訴字卷一第115 頁）。故依證人上開證詞，毒品愷他命係經過盒子與袋子包裝，須打開看，才知道是愷他命，則被告謝敏敏辯稱不知道內有毒品愷他命，應堪採信。況被告李彥興並非基於意圖營利販賣毒品，而係無償轉讓之犯意，已如前述，自難認被告謝敏敏與被告李彥興有共同販賣或轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡。
五、綜上所述，本案檢察官認被告李彥興、謝敏敏涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告李彥興、謝敏敏有前開起訴書所指犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告等有利之認定，不能證明被告等此部分之犯罪，爰為無罪之諭知。
丙、不另為免訴之諭知
一、公訴意旨略以：被告李信宏雖知安非他命（應為甲基安非他命，下同）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，仍於100 年12月27日，在李彥興上開居處，向李彥興購買安非他命7 小包（含袋重7.2 公克），而非法持有第二級毒品甲基安非他命云云。因認被告李信宏涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第1 款定有明文。次按行為人如意圖供自己施用而持有毒品，並進而施用，則其持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院84年台非字第458 號、90台非字第174 號、94年台上字第1039號判決意旨參照）。
三、經查，被告李信宏於100 年12月初購入並持有前開甲基安非他命係為供己施用，其於100 年12月25日20時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意在高雄市○○區○○路○○○號9 樓，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤生煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，此經被告供述在卷（本院訴字卷一第128 頁），並有100 年度高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年1 月9 日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（偵字卷第305-306 頁），而前開施用第二級毒品之犯行業經本院101 年度審易字第650 號判決處有期徒刑6 月確定，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院訴字卷二第9 頁）。故被告李信宏持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，業經上開施用第二級毒品之高度行為所吸收。公訴意旨所指被告李信宏持有前開第二級毒品甲基安非他命之犯行，屬曾經判決確定之案件，本應為免訴之判決。惟公訴意旨既認此部分與上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分，係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項，刑法第11條、刑法第38條第1 項第1 款、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏到庭執行職務中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林柏壽法 官 陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 蔡靜雯附表一：
┌─┬──┬───────┬───────────────────┬────────────┐│編│轉讓│時間 │方式 │所犯罪名，所處之刑 ││號│對象├───────┤ │ ││ │ │地點 │ │ │├─┼──┼───────┼───────────────────┼────────────┤│1.│黃 │100年11月13 日│黃柏豪於100年11月13日01時32分32秒、42 │李彥興犯轉讓第三級毒品罪││ │柏 │凌晨2時許 │分17秒許，以門號0000000000號行動電話與│，處有期徒刑陸月。如易科││ │豪 ├───────┤李彥興持用之門號0000000000 號行動電話│罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │被告李彥興位在│聯絡欲購買愷他命，由李彥興指示不知情之│壹日。 ││ │ │高雄市鼓山區富│謝敏敏，在左列地點，無償轉讓愷他命4克 │ ││ │ │農路140號9樓居│予黃柏豪，黃柏豪將現金新臺幣（下同）20│ ││ │ │處 │00元放置桌上，李彥興於數日後將前開現金│ ││ │ │ │交還黃柏豪。 │ │├─┼──┼───────┼───────────────────┼────────────┤│2.│蔡 │100年12月16 日│李彥興將不詳數量之第三級毒品愷他命摻入│李彥興犯轉讓第三級毒品罪││ │安 │20時許 │香菸中（未達純質淨重20公克），於左列時│，處有期徒刑肆月。如易科││ │泰 │ │、地，無償轉讓該支香菸供蔡安泰當場施用│罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │ │。 │壹日。 ││ │ ├───────┤ │ ││ │ │被告李彥興位在│ │ ││ │ │高雄市鼓山區富│ │ ││ │ │農路140號9樓居│ │ ││ │ │處 │ │ │├─┼──┼───────┼───────────────────┼────────────┤│3.│曾 │100年12月25 日│李彥興將不詳數量之第三級毒品愷他命摻入│李彥興犯轉讓第三級毒品罪││ │逸 │凌晨2時許 │香菸中（未達純質淨重20公克），於左列時│，處有期徒刑肆月。如易科││ │軒 │ │、地，無償轉讓該支香菸供曾逸軒當場施用│罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ ├───────┤。 │壹日。 ││ │ │被告李彥興位在│ │ ││ │ │高雄市鼓山區富│ │ ││ │ │農路140號9樓居│ │ ││ │ │處 │ │ │└─┴──┴───────┴───────────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬───┬────┬────────┬──────────┐│編號│名稱 │ 數量 │純質淨重/公克 │備註（參照警卷扣押物││ │ │ │（鑑驗後） │品目錄表第61、68頁）│├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│1. │愷他命│1包 │6.956 │編號 15 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋2包之1 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│2. │愷他命│1包 │7.095 │編號 15 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋2包之2 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│3. │愷他命│1包 │0.521 │編號 16 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│4. │愷他命│1小瓶 │2.369 │編號 17 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│5. │愷他命│1小瓶 │0.742 │編號 19 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│6. │愷他命│1包 │2.614 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之1 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│7. │愷他命│1包 │2.886 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之2 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│8. │愷他命│1包 │2.881 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之3 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│9. │愷他命│1包 │2.382 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之4 │├──┴───┴────┴────────┴──────────┤│ △總純質淨重共約28.446公克 │├──┬───┬────┬────────┬──────────┤│10. │愷他命│1大包 │43.213 │編號 A1 │└──┴───┴────┴────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。