臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第559號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 歐陽國榮選任辯護人 張啟祥律師被 告 陳孟寬
周英慧上二人共同選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第35855號），本院判決如下：
主 文歐陽國榮共同公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，並應向公庫支付新台幣參萬元。
陳孟寬共同公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，緩刑參年。
周英慧行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣貳萬元。
事 實
一、歐陽國榮於民國99年間係高雄縣大寮鄉（現已改制為高雄市大寮區，為便於本案工程名稱、契約等文件之稱呼，以下仍以原名稱稱之）後庄國民小學（下簡稱後庄國小）校長，陳孟寬係該校總務主任，周英慧則係與昌佑土木技師事務所合作投標承作工程規劃設計監造標案之人。緣高雄縣政府（現已改制為高雄市政府，為便於本案工程等名稱稱呼，以下仍以高雄縣政府稱之）於99年3、4月間，因教育部核定補助高雄縣內中小學辦理「莫拉克風災國中小學校校園復建計畫」特別預算經費，歐陽國榮、陳孟寬乃提交相關計畫爭取經費，嗣後庄國小以「校舍屋頂防漏工程」獲得經費補助，高雄縣政府乃於99年5月6日，在縣政府發包中心，就「高雄縣後庄國小校舍屋頂防漏工程規劃設計監造案」（下簡稱「規劃設計監造案」），以公開取得報價單或企劃書之方式開標，並於同年5月13日由昌佑土木技師事務所（負責人：林正修）以新台幣（下同）8萬3333元決標取得上開工程之規劃設計監造案，周英慧知悉昌佑土木技師事務所標得上開「校舍屋頂防漏工程規劃設計監造案」後，即從事該校舍屋頂防漏工程之規劃、設計及監造等相關業務，為從事業務之人；嗣高雄縣政府又於99年7月1日，在高雄縣政府大禮堂，就「高雄縣後庄國小校舍屋頂防漏工程案」（下簡稱「校舍屋頂防漏工程案」），以公開招標之方式開標決標，而由韋立營造有限公司（下簡稱韋立公司，負責人：鄭三寶）以621萬7000 元標得上開後庄國小校舍屋頂防漏工程。高雄縣政府辦理上開招標、開標及決標等作業後，即移由後庄國小接辦後續工程之契約簽訂、開工施作、竣工驗收及結算請款事宜，陳孟寬因係為後庄國小之總務主任，乃負責上開「校舍屋頂防漏工程」契約簽訂、開工施作、竣工驗收及結算請款等職務，歐陽國榮因擔任後庄國小校長，則負責綜理、督導上開校舍屋頂防漏工程之進行、執行及核章決行職務，2人均為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、韋立公司自99年7月6日與後庄國小簽訂「校舍屋頂防漏工程」契約後，即於同年7 月13日開始施工。依系爭工程契約書第8條第1項第1款、第15條第3項第2款、及第17條第1項規定：「本契約履約期限：乙方應於簽約之日起七日內開工，並於45日曆天內竣工」、「乙方應於履約標的預定完成履約前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方。除招標文件或契約另有規定者外，甲方應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」，本件工程於同年7 月13日開工，工期為45日曆天，原應於同年8 月26日前竣工，惟施工期間因雨天無法施工而經同意展延工期合計21天，最後履約期限應為同年9 月16日。歐陽國榮、陳孟寬、周英慧與韋立公司現場負責人楊忠義（楊忠義涉犯行使業務登載不實罪部分，另經檢察官為緩起訴處分）均明知上情，惟因韋立公司另位現場施作者陳督（起訴書誤認為楊忠義）訂購屋頂鋼瓦數量不足，致防漏工程施工圖說所示F區之增建遮陽棚屋頂鋼瓦部分延宕，而未能於99年9月16日全部完成，楊忠義為圖免韋立公司遭罰逾期違約金，乃透過監造人員周英慧向後庄國小總務主任陳孟寬表示先行申報竣工，並交付其製作記載「上項工程已於民國99年9 月16日竣工」之不實竣工報告予周英慧。周英慧明知該竣工報告記載不實仍予以收受並告知陳孟寬，惟竟基於業務上登載不實文書並行使之犯意，於99年9月16日，在上開竣工報告上「監造單位：本工程已完成100%，主管」一欄蓋用「昌佑土木技師事務所」之大小章，再以昌佑木土技師事務所名義製作昌佑（後庄）000-000號函文，記載「主旨：有關韋立營造有限公司承攬貴校高雄縣後庄國小校舍屋頂防漏工程乙案，於99年9月16日工程申報竣工」之不實內容，連同上開竣工報告送交行使予後庄國小。陳孟寬得知周英慧上開申報竣工之請求，復於翌日（17日）收受上開函文及竣工報告後，除向周英慧表示其無法決定而須請示外，並即向校長歐陽國榮報告上情。歐陽國榮因慮及日後維修暨韋立公司於施工期間曾額外增加施作項目，乃授權同意給予韋立公司方便先行申報竣工，並要陳孟寬催促韋立公司儘速完工，而未依防漏工程契約書第15條第3項第2款之約定，於收受韋立公司竣工書面通知後會同監造及施工廠商確定竣工與否。韋立公司於
99 年9月16日不實申報竣工後，除部分因天候因素無法施作外，亦因材料供應問題遲遲未能完成，陳孟寬見韋立公司一再延誤，乃要求韋立公司必須於申報竣工日起30日內辦理初驗且完工，韋立公司始於99年10月13日完成全部工程。歐陽國榮、陳孟寬、周英慧均明知韋立公司於99年10月13日始實際竣工，周英慧仍承前業務上登載不實文書並行使之犯意，接續於99年10月14日初驗日前某日，在其業務上製作之監工日報表登載「預定完工日期99.09.16、累計完成100%」之不實事項，並將該監工日報表交付予後庄國小轉呈高雄縣政府而行使之，足生損害於高雄縣政府對於工程進度管理之正確性；歐陽國榮、陳孟寬則基於明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之共同犯意聯絡，由陳孟寬接續製作其職務上所掌之下列公文書：（一）於99年10月13日，在後庄國小總務處，製作「主旨：本校辦理99年度校舍屋頂防漏工程採購案，已於99年9月16日竣工，訂於99年10月14日辦理初驗，簽請鈞長指派主驗人員及監驗人員，敬請核示」之簽呈，而將韋立公司已於99年9月16日竣工之不實事項，而登載於其職務上所掌之公文書，並經校長歐陽國榮決行核示請學校老師協助驗收；（二）於99年10月14日初驗後某日，於上開昌佑木土技師事務所99年9月16日申報竣工之函文上，批示「擬：准予完工，0917」，並蓋用其「教師兼任總務主任陳孟寬」之職章，復經歐陽國榮於該函文左上角「99年9月17日第2630號收文章」內「校長」一欄蓋用「高雄縣大寮鄉後庄國民小學校長歐陽國榮」職章及書寫「10.」；（三）於同年1 0月14日、11月1日，在其職務上所掌之初驗紀錄、複驗紀錄及驗收紀錄上，均虛偽填載「完成履約日期為99年9月16日」、「履約有無逾期欄勾選未逾期」之不實事項；（四）於99年11月12日，在工程結算驗收證明書上，虛偽填載「實際竣工日期為99年9月16日」、「履約逾期總天數為0」等不實內容。嗣於同年11月29日由陳孟寬撰擬99年11月29日後國總字第0990003318號公文函稿，檢附包含前揭不實驗收報告、監工日報表等文件，經歐陽國榮決行後，行文高雄縣政府核撥系爭防漏工程工程款621萬7000元予韋立公司，足生損害於高雄縣政府公文管理之正確性及督導審核本案工程款撥付之正確性。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送偵辦。理 由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引之下列證據及其餘關於人證及書證等傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第69、202-203 頁），本院審酌證人之陳述以及書證等作成時之情況，並無證據證明有受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據，而具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告歐陽國榮、陳孟寬、周英慧對於上開後庄國小屋頂校舍防漏工程於99年9 月16日尚有部分工程未施作完成，卻於上開簽呈、函文、初驗紀錄、複驗紀錄驗收紀錄、工程結算驗收證明書、監工日報表等文書上記載竣工之事實不爭執，惟被告歐陽國榮否認有何故意制作內容不實公文書之犯行，辯稱：因考量廠商只剩下半天的工作，工期也不到二小時，才會有這樣的便宜措施，況工程期間韋立公司也增加施作一些項目，而期間工程亦有因颱風影響施作，且系爭簽呈係由陳孟寬製作，伊僅係核章，並非文書製作；被告陳孟寬、周英慧則均辯稱：因當時只剩下半天工時，且希望之後維修工程能夠順利，才會通融廠商，在文書上便宜行事云云。經查：
（一）被告歐陽國榮、陳孟寬2人係依公務員，而被告周英慧係從事業務之人：
原高雄縣政府於99年4 月間，因教育部核定補助高雄縣辦理「莫拉克風災國中小學校校園復建計畫」特別預算經費乙案，曾行文後庄國小說明關於該校校舍屋頂防漏工程復建經費及相關應執行事項，並於99年5月6日在原高雄縣政府發包中心，先就後庄國小校舍屋頂防漏工程之「規劃設計監造案」，以公開取得報價單或企劃書之方式開標，由昌佑土木技師事務所以8萬3333元得標；復於99 年7月1日在高雄縣政府大禮堂，以公開招標之方式，就「校舍屋頂防漏工程案」開標，而由韋立公司以621 萬7000元得標；嗣後庄國小與韋立公司於99年7月6日簽立「高雄縣後庄國民小學校舍屋頂防漏工程」契約書，昌佑土木技師事務所則為該工程之監造單位情事，此分別有高雄縣政府99年4月7日府教國字第0990091920號函1紙、高雄縣政府各項採購開決標紀錄表1 紙、「高雄縣後庄國民小學校舍屋頂防漏工程」契約書1份附卷可稽（見偵卷第81 頁反面、96頁反面、調卷第197-255 頁）；又被告陳孟寬係後庄國小之總務主任，負責上開防漏工程於縣政府公告採購前之提交計劃、編列概算，及縣政府發包後契約簽訂、開工施作、竣工驗收及結算請款之工作，被告歐陽國榮則係後庄國小校長，負責綜理、督導上開防漏工程之進行、執行及核章決行情事，業經被告2 人分別於調訊及本院陳述在卷（見調卷第2頁反面、第3頁反面、第18頁反面、本院卷第70頁），是2 人均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又上開校舍屋頂防漏工程之規劃設計監造案由昌佑土木技師事務所得標後，即由被告周英慧負責規劃、設計、審查廠商施工計劃、品質、監造等相關業務事項，負責人林正修則是在有需要時以土木技師身分出面與廠商或校方協調相關業務，亦經被告周英慧自承在卷（見調卷第26頁反面第9-10行、本院卷第71頁），核與證人林正修於調訊及偵訊中所述相合（見調卷第261 頁反面倒數第4-6行、偵卷第57-58頁），並有高雄縣政府工程技術服務契約1份在卷可稽（見偵卷第104-111頁），是被告周英慧為從事業務之人，應堪認定。
（二）上開「校舍屋頂防漏工程」於99年9月16日並未全部竣工，直至同年10月13日始全部竣工，且為被告3人所明知：
⒈依後庄國小與韋立公司簽訂之「校舍屋頂防漏工程」契約書約定，99年9月16日應為契約約定之竣工日：
依系爭工程案契約書第5條第3項、第8條第1項第1款、第1
5 條第3項第2款、第17條第1項及第4項分別規定：「乙方（即韋立公司）履約有逾期懲罰性違約金、．．甲方（即後庄國小）得自應給付價金中扣抵」、「本契約履約期限：乙方應於簽約之日起七日內開工，並於45日曆天內竣工」、「乙方應於履約標的預定完成履約前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方。除招標文件或契約另有規定者外，甲方應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、「一、逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。．．四、逾期違約金其總額以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第9款之賠償責任上限金額內」等語（見調卷第200-208頁），可知本件工程係定有期限且為書面要式，則韋立公司如未於約定履約期限內竣工，即屬給付遲延，應依系爭契約及民法關於給付遲延之規定負損害賠償責任。被告周英慧負責系爭工程之規劃設計監造，而被告歐陽國榮、陳孟寬負責系爭工程之簽約、執行及督導，對於韋立公司於履約過程中有無遲延給付情形，及上開契約內容關於竣工期限、違約金處罰事宜，應該有所瞭解，並且充分掌握。又本件工程於99年7 月13日開工，依契約規定本應於45日曆天內竣工，惟開工後因雨天影響無法施工經韋立公司報請核准不予計入工期之日數共計21日，則依契約約定之完工日期應為99年9月16日，已為被告3人所不爭執（見本院卷第71頁第11行），且有該工程之工期計算表、昌佑土木技師事務所99年8月5日、31日及9月15日函文各一紙附卷可稽（見調卷第319-322頁）。⒉系爭校舍屋頂防漏工程於99年9月16日尚有部分工程未施作完成，直至同年10月13日始全部竣工：
此部分事實，為被告3人所不爭執（見調卷第27頁-28頁、偵卷第18、33、35頁、本院卷第71頁），核與⑴證人即於工地現場施作之陳督於本院證稱：「（9 月16日有無按照原契約如期實際竣工?）沒有」、「（何時全部鋪好?）大概是在10月」、「（就偵卷第64頁之平面圖之Ｆ區域用藍色螢光筆劃記的三分之一部分是否為當初沒做的部分? ）是」、「Ｆ區域的上方地是要蓋鋼瓦」等語（見本院卷第149頁、151頁反面、第156頁反面），及⑵ 證人即韋立公司現場負責人楊忠義於本院證稱：「（本件工程在9月16日有無竣工?）沒有」、「最後全部做完，我確定是10 月13日，就是驗收前一天」、「到9月16日當天，平面圖上的Ｆ區域螢光筆劃記部分的未完工面積為何，又占全部工程的比例有多少? ）占Ｆ區域差不多不到三分之一，占全部校區可能不到二十分之一」等語相合（見本院卷第160頁反面、163頁、166頁反面），復有上開工程鋼瓦材料供應商美薪金屬科技有限公司自99年8月26日起至99年1 0月13日之出貨明細單7紙、統一發票6紙、及於99年10月12日尚未完工之照片4幀在卷可資佐憑（見偵卷第45-55頁、調卷第44-45頁），是此部分事實應堪認定。
（三）被告周英慧、陳孟寬2 人經被告歐陽國榮同意後，分別在其業務上作成之文書或職務上所掌之公文書上記載99年9月16日竣工之不實事項，嗣並由被告陳孟寬匯整相關文書經歐陽國榮決行後將該等文書呈報高雄縣政府核予撥款與韋立公司：
⒈韋立公司現場負責人楊忠義於契約約定竣工日99年9 月16
日前，因恐無法如期申報竣工，乃與被告周英慧協調能否先申報竣工，被告周英慧乃將此事告知被告陳孟寬，並要求先讓韋立公司申報竣工，被告陳孟寬因無法決定，乃請示被告歐陽國榮，被告歐陽國榮因慮及日後維修及施作期間韋立公司配合度極高，乃告知陳孟寬不要對廠商太嚴厲，並要其催促韋立公司趕快完成情事，業經被告周英慧於調詢中陳稱：「韋立營造工地負責人楊忠義因為契約工期即將到期，而如前述仍有部分鋼瓦材料無法即時到位，…就來找我希望我與校方協調先行申報竣工，．．我就先找總務主任陳孟寬商量，．．經陳孟寬與校長歐陽國榮討論後，同意先行讓韋立營造申報竣工，並在契約規定初驗日期前，趕快將工作完成」等語（見調卷第27頁反面）、被告歐陽國榮於偵查中自承：「（陳孟寬有無告知你廠商希望先報竣工? ）有，．．只剩下一部分沒搭蓋，．因為廠商配合度高，且思考到日後維修比較好叫，後來就決定不扣款，也有考慮到非契約部分廠商也有應要求配合施作」、「（由你授權同意陳孟寬不實記載完工日? ）是」等語（見偵卷第35頁）、被告陳孟寬於偵查中陳稱：「廠商說剩下一點點，只要半天就可做完，透過設計師跟我說要先報完工，我說不能決定，就詢問校長，校長說給他們方便，要我催廠商趕快做完」等語（見偵卷第33頁），此均核與證人楊忠義、證人即被告周英慧、陳孟寬、歐陽國榮分別於本院證述等語相合（見本院卷第161頁反面第14-16行、第205頁反面、第215頁反面、第217頁），是被告歐陽國榮、陳孟寬、周英慧確曾同意韋立公司於99年9月16日申報竣工情事。
⒉監工日報表係屬監造單位昌佑土木技師事務所業務上應製
作之文書，而被告周英慧又係昌佑土木技師事務所負責本件規劃設計監造業務之人，則監工日報表自屬其業務上製作之文書，此經被告周英慧分別於偵查及本院陳述在卷（見偵卷第17-18頁、本院卷第211頁反面），並有監造單位昌佑土木技師事務所製作而蓋有該事務所大小章及周英慧簽名之99年7月、8月、及99年9月1日至16日之「高雄縣後庄國小校舍屋頂防漏工程監工日報表」各1份附卷可稽（見調卷第56-12 6頁）；又依⑴填報日期為99年9月16日之監工日報表上記載：「開工日期：99.07.13、預定完工日期：99.09.16、累計完成（%）：100%」等語（見調卷第72頁），及⑵被告周英慧自承製作發文行使（見本院卷第211頁）予後庄國小之99年9月16日昌佑（後庄）000-000號函文上所載「主旨：有關韋立營造有限公司承攬貴校高雄縣後庄國小校舍屋頂防漏工程乙案，於99年09月16日工程申報竣工，惠請核備」等語、暨⑶該函文所附之竣工報告上於「監造單位：本工程已完成100%，主管」一欄蓋有「昌佑土木技師事務所」之大小章（見調卷第36-3 7頁）等情，足見被告周英慧已將其明知不實之事項，登載於其業務上作成之監工日報表、函文及於竣工報告上「監造單位：本工程已完成100%，主管」一欄為不實之核章。再被告周英慧於製作上開不實之監工日報表、函文及於竣工報告上「監造單位：本工程已完成100%，主管」一欄為不實之核章後，均有將該等文書、函文行使交付予後庄國小，亦經其自承在卷（見本院卷第211-212頁），是被告周英慧有行使業務上登載不實文書之行為，亦堪認定。
⒊被告周英慧所製作之上開99年9月16日昌佑（後庄）000-0
00號函文（見調卷第37頁）及所附之竣工報告，經周英慧行使送交被告陳孟寬後，被告陳孟寬除送後庄國小收文掛號（掛號日期為9 月17日）及報告校長即被告歐陽國榮外，即依被告歐陽國榮指示一再催促廠商儘速完工，惟廠商韋立公司除因部分日期天雨無法施作外，亦因材料訂購供應問題而未能施作情事，為被告3 人所不爭執（見本院卷第205頁反面第3-8行、第213頁第11-21行、第215頁第13-16行、第321頁反面第1 -11行），並經證人陳督、楊忠義於本院證述在卷（本院卷第150頁第16-18行、第156頁第6行、第162頁第18-19行、第166頁反面倒數第1-5行）；再被告陳孟寬因一再催促未果及礙於契約規定至遲須於申報竣工後30日內辦理初驗，乃將此情告知韋立公司，並於同年10月13日在該校總務處，擬具內容為「主旨：本校辦理99年校舍屋頂防漏工程採購案，已於99 年9月16日竣工，訂於99年10月14日辦理初驗，簽請鈞長指派主驗人員及監驗人員」之不實簽呈，敬陳校長即被告歐陽國榮，經被告歐陽國榮於該簽呈上核示指派學校人員協助驗收情事，亦經被告兼證人陳孟寬於本院證述在卷（見本院卷第216頁反面第1-8行），並有該簽呈附卷可稽（見調卷第318頁）；被告陳孟寬復：⑴於99年10月14日辦理初驗後某日，於上開昌佑土木技師事務所99年9月16日昌佑（後庄）000-000號函文上批示「擬：准予完工，0917」之不實事項，並蓋用其「教師兼任總務主任陳孟寬」之職章，經歐陽國榮於該函文左上角「99年9月17日第2630號收文章」內「校長」一欄蓋用「高雄縣大寮鄉後庄國民小學校長歐陽國榮」職章及書寫「10.」，⑵於99年10月14日、11月1日辦理初驗及複驗時，分別在其職務上所掌之初驗紀錄、複驗紀錄及驗收紀錄上，虛偽填載「完成履約日期為99年9月16日」、「履約有無逾期欄勾選未逾期」之不實事項，⑶於99年11月12日，在工程結算驗收證明書上，虛偽填載「實際竣工日期為99年9月16日」、「履約逾期總天數為0」等不實內容，嗣檢具上開其職務上製作之函文、初複驗紀錄、驗收紀錄、工程結算驗收證明書等公文書及周英慧業務上製作之上開函文、監工日報告等暨其他相關工程文書資料經被告歐陽國榮核章決行後報請高雄縣政府核撥韋立公司工程款621萬700 0元情事，亦經被告兼證人陳孟寬、歐陽國榮分別於本院證述在卷（見本院卷第70-71頁、第218頁反面至219頁反面、第222頁、第224-225頁），復有後庄國小99年11月29日後國總字第0990003318號函及其所檢附之上開初複驗紀錄、驗收紀錄、工程結算驗收證明書暨其他相關文件資料在卷可稽（見調卷第304-351頁），是被告陳孟寬、歐陽國榮2人有於其職務上所掌之公文書登載不實事項情事，應堪認定。
（四）被告3人未依工程契約書第15條第3項第2款規定，於收受韋立公司申請竣工書面通知起7日內，會同監造單位及韋立公司核對竣工項目及數量，以確定是否竣工：
⒈韋立公司自99年9月16日申報竣工日起至同年10月14日辦
理初驗日止，除9月19日、20日係全天都有雨量及9月17日、26日至28日、10月6日至8日部分時段有雨量外，其餘均無雨量紀錄，有交通部中央氣象局臺灣南區氣象中心101年9月6日南區象字第1012600670號函及所附99年9月至10日逐時降水量資料1份附卷可稽（見本院卷第176-177頁），由此可見韋立公司申報竣工日後之同年9月18日、21日至25日均無降雨。
⒉被告3人雖均稱因為考量廠商韋立公司只剩下半天工作，
才會便宜行事，未報逾期完工予以扣款（見本院卷第68頁），此雖與證人陳督於本院證稱：「如果八個工人的話，應該二小時就能施工完，如果僅來二個工人，可能一天也無法施工完，這要視人力來決定」、「（Ｆ區域藍色螢光筆劃記部分的鋼瓦大概需多久才能搭蓋完成? ）如果以四個工人，大概二個多小時就能完成」（見本院卷第155 頁倒數第4-5行、156頁反面第19-22行），及證人楊忠義於證稱：「（你於偵訊時向檢察官答稱只需要二小時就可以做完了，是否實在? ）實在」、「（二、三個小時是以多少人力下去估計? ）六到八個人」等語（見本院卷第166頁反面、168頁反面）相合，然不論證人陳督、楊忠義所述之二、三個小時即可完工，或於本院一開始證述之「本來是二、三天就可以做完」、「應該是跟周小姐講說看能不能先報完工，反正這工程剩下一、二天就做完」等語（見本院卷第149頁、161頁反面），是倘如所剩工期如此短暫，則何以未能於上開未降雨之日期完成?⒊再被告3人及廠商韋立公司亦未於韋立公司申報竣工日起7
日內依契約書約定核對竣工項目、數量，以確定是否竣工情事，亦為被告3人及證人楊忠義所不爭執（見本院卷第220頁倒數第7-12行、第223頁反面15-19行、第224頁第5-13行、第162頁倒數第6-10行），是在韋立公司申報竣工日起7日內，被告陳孟寬、歐陽國榮亦可本於其職掌查核校對韋立公司申報竣工是否屬實，然其均未為之，反而任令韋立公司遲至於辦理初驗之前一日即10月13日始全部完工，是被告3人對於韋立公司逾期完工而有遲延給付之情事，知之甚明。
⒋被告歐陽國榮雖亦稱：於系爭工程中，韋立公司有增加施
作項目，因而增加施作工期等語，此固與證人陳督、楊忠義於本院證述情節相合（見本院卷第152頁、第164頁反面-1 65頁、第167頁），並有韋立公司所呈之校方要求額外增加施作工程內容表1紙附卷可稽（見本院卷第135-2頁），然縱韋立公司有額外增加未於原工程契約書內所列之施作項目，被告3人亦應依韋立公司額外施作工程所需之時間、數量詳實記載，而判斷有無可予以認定延展工期之事由，非當然可因此於其等業務上或職掌上之文書為不實之記載。是被告3人尚難以有追加工程或下雨因素為其等於上開文書上為不實記載之卸責之詞。
（五）被告3人為上開不實之記載，對於高雄縣政府核撥工程款予韋立公司認定之正確性及公文管理之正確性有損害之虞：
韋立公司實際完工之時間既為99年10月13日，已經超過系爭工程契約所規定之最後期限即99年9月16日，故依契約約定，韋立公司應負逾期遲延給付之損害賠償責任至為明顯。被告3人對於韋立公司未依期限完工之遲延給付事實，既明知而仍於業務上作成之上開文書為不實之登載行使（指被告周英慧）、或於職務上所掌之各該公文書為虛偽不實之登載（指被告歐陽國榮、陳孟寬），復將該等文書呈報高雄縣政府，顯具有直接故意無疑，並足以生損害於高雄縣政府公文管理之正確性，及對於韋立公司工程款是否應予全額核撥認定之正確性。
（六）綜上所述，被告3人所稱因便宜行事，才會通融廠商而未為逾期完工之登載等語，尚難為其等（行使）登載不實文書之免責理由。故本件事證明確，被告3人犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）論罪部分：⒈被告歐陽國榮、陳孟寬2人為公務員，明知為不實之事項
，竟於其職務上所掌之公文書上為不實之登載，核其所為，均係犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪。
⒉被告周英慧為從事業務之人，明知為不實之事項，而登載
於其業務上作成之文書，並行使予後庄國小後轉送高雄縣政府，核其所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪。
（二）罪數及共犯部分：⒈被告歐陽國榮、陳孟寬部分：
⑴按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本
於該文書之內容有所主張，始克成立。公務員所承辦公文之內部呈轉核判，應屬機關內部職務上之層轉行為，並非屬對外之行使，自不成立行使登載不實文書罪（參見最高法院95年度台上字第7352號、96年度台上字第2820號、99年台上字第6316號刑事判決意旨）。本件被告陳孟寬經被告歐陽國榮授權同意後，將「實際竣工日期99年9月16 日」之不實事項登載於職務上所掌之上開公文書後，擬具函文連同上開公文書資料轉送高雄縣政府，層層轉呈高雄縣政府相關單位，最後呈請縣長核章同意，上開各文書既須層轉相關各科室、並經主管核可判行，則被告2人將上開各文書送交相關各科室、並由各科室呈請主管核可之行為，不過係高雄縣政府機關內部職務上之層轉行為，與一般所謂行使必須行為人持用登載不實或經偽造之文書而對於內容有所主張之情形有別。公訴人認被告歐陽國榮、陳孟寬上述內部層轉行為亦屬行使行為，係犯行使公務員登載不實之文書罪，尚有未洽。
⑵又按被告歐陽國榮、陳孟寬2 人辦理系爭工程採購案，將
所承辦各種經過情形撰寫簽呈、初複驗紀錄、驗收紀錄及填載工程結算驗收證明書作為結案，並可供對得標廠商即韋立公司付款之用，以上各文書自屬該管公務員職務上所製作之公文書。被告歐陽國榮、陳孟寬為達同一目的，明知為不實之事項，接續在上開各種不同公文書為登載不實行為，係於密切接近之時地實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，既依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，較為合理，為接續犯，屬單純一罪。
⑶共犯：被告歐陽國榮、陳孟寬2人就上開公務員登載不實文書罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉被告周英慧部分：
被告周英慧所為業務登載不實之行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪。至於其將所承辦監造工程之各種經過情形撰寫函文、監工日報表或核章，自屬其業務所製作之文書，其為達同一目的，明知為不實之事項，接續在上開不同文書為登載不實行為，係於密切接近之時地實施，侵害相同法益，如前所述，應視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。
（三）科刑及緩刑部分：⒈爰審酌被告歐陽國榮、陳孟寬2 人辦理系爭工程採購案、
被告周英慧辦理系爭工程規劃設計監造，對於韋立公司逾期完工遲延給付之事實，知之甚明，竟故意於其所掌之文書上為如期完工之登載，影響高雄縣政府對於公文管理之正確性，亦因該不實之記載影響是否得自應付韋立公司之價金中扣抵逾期懲罰性違約金之判斷，惟念及：⑴被告陳孟寬係聽從校長之指示而給予廠商方便，事後並一再催促韋立公司趕快完成工作，最後甚至於應辦理初驗之前一日簽呈必須辦理初驗，致使韋立公司於99年10月13日全部完工，其身為教師又兼任總務主任，承辦本件工程之辛勞自非可言喻；⑵被告歐陽國榮身為校長，督導本件工程之進行及核章，雖因慮及施工期間廠商配合度良好及日後維修事宜而給予廠商一時方便，在情誼上固屬無可厚非，然法理上如何兼顧，則考驗其身為督導者之智慧，不能全然因情誼即失去法之立場，否則其他依賴該文書之正確性而作認定判斷之機關即失其信賴，進而使該等文書即失其正確之意義。被告歐陽國榮身為一校之長，不能謂不知此理，是縱韋立公司於施工期間有額外增加施作，或因天雨而須延展工期，該審核權係屬學校，只要於文書上正確記載並依法定程序處理，其裁量權自屬於學校，惟一旦為不實完工日期之記載，則影響所及是文書之正確性及他人對於該文書之信賴，被告歐陽國榮一時失察而犯此錯誤，惟因該工程亦確已於初驗日前竣工，逾期違約金亦非甚鉅；⑶被告周英慧身為該工程案之監造單位，本應盡其職責確實查核，惟礙於廠商之請求，始為不實之記載，工程期間中亦確有追加其他施作，增加其工作量等情，復參酌被告3 人於韋立公司申報竣工後仍不斷催促其儘速完工、且事後亦確實因天候下雨無法施作、最後仍在辦理初驗前完工、及被告3人犯罪之動機、目的、智識程度、品行、違反義務之程度、犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告周英慧部分諭知有期徒刑如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之折算標準。
⒉緩刑部分：
經查，被告3 人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，其等因得標廠商韋立公司於工程施作期間配合度良好，且顧及日後維修事宜，始一時失慮而配合得標廠商韋立公司之要求，同意韋立公司先行申報竣工，而未將實際竣工之日期登載於監工日報表、初複驗紀錄、驗收紀錄等上開文書，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，另參酌本件被告3人亦於韋立公司申報竣工後一再催促其完工，並於辦理初驗前即99年10月13日全部竣工，本院認被告3人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告如下之緩刑，及命其為一定處置，以啟自新：
⑴被告歐陽國榮：緩刑3年，並應向公庫支付新台幣3萬元。
⑵被告陳孟寬：緩刑3年。
⑶被告周英慧：緩刑2年，應並向公庫支付新台幣2萬元。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨雖另以：被告歐陽國榮、陳孟寬、周英慧基於共同圖利犯意，明知後庄國小防漏工程並未於99年9月16日竣工，竟分別於其等職務上所掌之上開各公文書或業務上所作成之文書上登載已於99年9月16日竣工之不實事項，嗣並於同年11月29日，撰擬後國總字第0990003318號公文函稿，並檢附包含前揭不實驗收報告表等文件，經被告歐陽國榮決行後，行文高雄縣政府核撥防漏工程工程款621 萬7000元予韋立公司，致高雄縣政府承辦人不察而未扣抵實際逾期違約金，並於100年1月11日核撥623萬3579元（包含工程款621萬7000元、空污費1萬6579元），足生損害於高雄縣政府督導審核本案工程款撥付之正確性，韋立公司亦因此而獲得免除給付逾期違約金16萬1642元之不法利益，因認被告歐陽國榮、陳孟寬、周英慧3人另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管事務圖利罪嫌等語。
二、公訴人認被告歐陽國榮、陳孟寬、周英慧3人涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管事務圖利罪嫌，無非係以：㈠被告歐陽國榮、陳孟寬、周英慧之自白；㈡證人楊忠義、林正修、林明德、陳督之證詞；㈢材料買賣合約書1份、報價單1紙、發票6張、出貨明細單7紙；㈣防漏工程「規劃設計監造標案」定期彙送及「工程標案」決標公告各1份；㈤防漏工程契約書1份；㈥防漏工程施工日誌、監工日報表各1份及昌佑土木技師事務所99年9月16日昌佑（後庄）000-000號函暨竣工報告各1紙；㈦後庄國小99年11月29日後國總字第0990003318號函暨相關附件（即調查局卷證據6）；㈧防漏工程屋頂鋼瓦逾期竣工之蒐證照片4紙；㈨高雄市政府教育局101年5月2日高市教小字第10132913400號函等，為其論罪之主要論據。
三、訊據被告歐陽國榮、陳孟寬、周英慧均堅決否認有何圖利犯行，均辯稱：伊等沒有圖利廠商之故意等語。經查：
（一）按貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為者，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲有不法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意，最高法院89年台上字第1902號裁判可資參照。
再按貪污治罪條例第6條第4款關於圖利罪之規定係：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，是倘公務員之行為如非違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，即無成立該條圖利罪可言；而所謂「明知」，係指須具圖利而違背上開法律命令等之直接故意，即主觀上有違背上開法律命令等以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之，最高法院100年度台上字第167號判決可供參考。
（二）本件「校舍屋頂防漏工程契約書」第17條關於遲延履約固規定：「一、逾期違約金，以日為單位，乙方如未依契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。．．。四、逾期違約金其總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限」等語，有該工程合約書1份可稽（見調卷第208頁），惟此請求權之對象亦僅限於契約當事人間。雖該工程係經高雄縣政府辦理招標決標而產生，惟其契約之本質上，仍係因承攬關係而生之民事法上債權債務關係，並不當然因為高雄縣政府之參與招標決標過程而對第三者或不特定人發生法之效力。是故，本件縱依檢察官起訴意旨所稱被告歐陽國榮、陳孟寬係違反工程契約第17條關於遲延履約之約定，而故意不予以扣除逾期違約金，惟此僅係於履約管理之機關內部行政責任上有明顯疏失，該工程契約所得主張之各項請求權，僅具有私法上民事契約之個別效力，且其基礎係由契約當事人經相互磋商後始訂立（可以差別待遇），並非源自對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定（無可差別待遇）。故此部分，被告2人縱屬有意省略而不為主張，亦僅違背契約之約定，而非「違背法令」；且該違約金之請求權仍然存在，不當然發生使後庄國小或高雄縣政府失權之效果，仍得再主張其損害賠償請求權，此與圖利罪採實害犯之要件，尚屬有別，自不成立圖利罪。至於被告周英慧因非屬公務員，亦難認其將不實事項登載於業務上所作成文書並行使之即有圖利行為。惟公訴人認被告3人所犯之圖利罪，與前述論罪之公務員登載不實文書罪間，或行使業務登載不實文書罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，故就此圖利部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第213條、第216條、第215條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法官 黃蕙芳
法官 顏珮珊法官 陳采葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃麗玉中 華 民 國 101 年 10 月 31 日附錄法條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。