臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第978號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳貴松選任辯護人 王榮興律師上列被告因墮胎等案件，經檢察官提起公訴（101 年度少連偵字第37號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄市○鎮區○○○街○○○ 號「協和婦產科診所」之醫師兼負責人，意圖營利，於民國10
0 年9 月24日，明知代號0000-000000 少女（姓名、年籍詳卷，下稱甲○）尚未滿20歲，且係未婚之懷胎婦女，竟未經其法定代理人之同意，即受甲○之囑託，開立不明藥物予甲○服用墮胎，並收取費用新臺幣（下同）3000元。嗣甲○服藥後腹部疼痛、下體大量出血不止，經其母（姓名、年籍詳卷，下稱0000-000000A）追問後始悉上情，因認乙○○涉犯刑法第290 條第1 項意圖營利加工墮胎罪，並應依兒童及少年福利法第70條第1 項規定（現已修正為兒童及少年權益保障法第112 條第1 項）加重其刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。再被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據；而所謂補強證據，必須與被害人所指證之被害事實具有關聯性、惟不具同一性之證據，始具補強證據之適格；若證人轉述被害人所陳之事實，並非依憑自己之經歷見聞，則屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格，亦有最高法院101 年度台上字第1434、第4126號判決意旨，可資參照。
三、復按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，學理上以嚴格證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限；而彈劾證據之作用係在削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，須經嚴格之證明，故其所憑之證據應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，依同法第308 條前段規定，只須記載主文及理由，其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，被告乙○○既經本院認為不能證明其犯罪（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。
四、公訴人認為被告乙○○涉有上揭加工墮胎罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人即未成年被害人甲○、甲○之男朋友陳○○（姓名、年籍資料詳卷，以下稱乙男）於警詢及偵查中之證述、證人即高雄市立小港醫院醫師龍震宇於偵查中之證述、高雄市立小港醫院病歷、診斷證明書等件，為其主要論據。
五、訊據被告固不否認未成年少女甲○確於100 年9 月24日當日到協和診所向其求診，且被告由甲○病歷資料知悉甲○係未滿18歲之少女，惟矢口否認有何意圖營利加工墮胎之行為，辯稱：100 年9 月24日當日，甲○前來求診主訴有月經遲到徵狀，經對甲○進行超音波檢查並驗尿後，均未發現甲○有懷孕跡象，因而診斷認為係無月經症，伊於檢查後有將結果註記於甲○病歷中，並開立黃體素製劑（Nordron ）與雌激素製劑（Eyzu）兩種藥物給甲○使用，嗣於同年10月4 日甲○因月經沒有停止，再至診所就診，經伊診斷後判定為月經過多之症狀，於是再開立子宮收縮劑（Ergometrime ）予甲○服用，伊並未給與墮胎藥物，無起訴書所指之加工墮胎犯行等語。
六、經查：
㈠ 刑法墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產為要件，有最高法院25年上字第1223號判例意旨可資參照。亦即刑法第290條第1 項之意圖營利加工墮胎罪之「墮胎」，以行為人基於營利之意圖，而對母體施以藥物，從而阻止「初期胚胎」著床，或以毀滅著床之胚胎，使之離開母體為要件，從而墮胎罪以孕婦體內已存在胎兒，行為人並基於營利之意圖而使胎兒早產或於母體內殺之者為必要。
㈡ 證人即未成年少女甲○固於警詢證稱：我大約在9 月中的時候發現懷孕，乙男表示要將小孩留下來，不過我不想生下來，我與乙男討論後，決定與他在9 月24日至高雄市前鎮區00000000號，照超音波檢查，被告作完超音波後說我懷孕1 個月，然後他問我要不要拿掉小孩，我稱好，被告當場便開墮胎藥給我服用，約於9 月26日我再依指示服用被告開給我的3 顆藥丸，吃完後便劇痛，下體出血，有一團黑紅色東西掉出來，我將那東西與衛生棉包在一起，丟在學校廁所的垃圾桶內，約在10月初時，我下體開始大量流血（見偵卷第9 頁至反面、第10頁至反面）；並於偵查中證述：到被告診所看診有跟被告說我懷孕了，當日有作超音波檢查，照到胚胎，醫生就開藥給我吃等語（見偵卷第32至33頁）；嗣於本院審理中之102 年6 月26日則證述：因為我有用驗孕棒驗到懷孕，於是到協和婦產科就診，被告照完超音波後有給我看螢幕，他告訴我有懷孕，大概7 個星期大，被告開立者為何種藥物我沒有印象，所開立的藥品外觀、顏色亦不記得，而且被告也沒有告知我健保不給付墮胎須自費；我從來沒有子宮大量出血之情形，小港醫院的醫生沒有幫我作手術，但有告訴我子宮內有懷孕的東西，（問：小港醫師有告知你確定子宮內有懷孕的東西？）因我有跟小港醫院醫師說我有拿小孩（見本院訴字卷第65頁至66頁正面、第68頁至反面、第69頁反面）等語明確。就證人甲○前開所述，被告有於甲○就診時告知已懷孕乙事，然此為被告嚴詞否認，究竟孰為可採，應以其各自供述之內容，參照卷內相關證據資料，衡情酌理、比較何者具相對合理性而為判斷；而所謂供述之合理性，應指供述內容之具體事實及行為、動機各方面，於論理法則及經驗方法上具有妥當性而言：
1. 就證人甲○先係用驗孕棒驗出懷孕跡象，之後始前往被告診
所求診、墮胎乙節，業經甲○於本院審理時證述：並無驗孕棒或試紙反應留存（見本院訴字卷第67頁反面），是甲○前開證述已乏佐證；況以驗孕棒檢驗是否懷孕，並不能排除有偽陽性可能，而被告又對證人甲○是否懷孕乙節爭執有加，尚不能以甲○所述驗孕棒試劑之結果，即得遽予推論甲○當時有懷孕之事實。
2. 再甲○先係於警詢時證稱：被告當時告知伊已經懷孕1 個月
，然於本院審理中證稱：被告當時告知伊胎兒有7 個星期大，證人甲○就被告所告知之懷孕週期，前後指訴不一，衡諸常情，已非無疑，蓋一般人雖可能就無關緊要之日常鎖事僅為淺層之記憶，而於日後記憶模糊，甚或遺忘，惟就女子而言，無論懷孕或墮胎，均係次數可數且關乎切身之大事，尤其所懷之胎兒究達多大月數，事涉當下墮胎是否於自己之身體或健康有不利之影響，且醫生若確定婦女已懷孕者，衡情均會告之孕婦其所懷胎兒之月數，然揆之甲○就此重要且記憶應係深刻之事項，前後證述不一，則當天被告是否明確告知甲○已懷孕，即非無合理懷疑。
3. 另關於甲○證稱有於被告作檢查時看到超音波畫面、有照到
胚胎乙情，查醫學所用之超音波儀器係利用超音波穿透不同密度的介質時會有反射的特性，隨身體組織密度之別，出現不同強度的反射波，返回接收探頭而轉換成影像來觀察，其畫面並非現實呈現人眼所見之物體影像，因此於前開超音波儀器所呈現於電腦螢幕圖像之本體，究竟為何物，尚無從由電腦螢幕所顯現圖像即得判斷，且應如何判讀成相之超音波畫面，事涉專業，是證人甲○雖稱超音波畫面有照到胚胎，惟其於警詢、偵訊及本院審理中，均未有任何具體描述，更未就其何以確認超音波畫面所照到者為胚胎乙節提出說明，是縱以甲○當時確有觀看到電腦銀幕所呈超音波影像，茲因本案已無任何前開證人所指之圖像留存，亦無從僅憑證人甲○證稱看過電腦銀幕影像乙節，即認當時甲○己懷孕無疑。⒋ 又通常確認有無懷孕，於醫療常規上，其檢驗項目應包含檢
驗尿液裡面的UCG （絨毛膜促性腺激素），被告亦迭次陳稱：有為證人甲○進行驗尿檢查，結果未呈懷孕之徵象等語，而衡之驗尿檢驗係須求診者協力、配合方得完成之事，是有無進行該項檢查、結果為何，證人甲○既親身體驗，應知之甚稔，然甲○對於曾否為前開檢查乙節，先於偵查中證述：
沒有用驗孕棒（見偵卷第33頁）；繼於本院審理時則證稱：
忘記被告有無幫我驗孕等語（見本院訴字卷第68頁正面），參之一般通常經驗，證人甲○當天係前往墮胎，壓力應屬非輕，對於所行檢驗項目或周遭事物，理當印象深刻，何以對於所懷胎兒週數、有無進行驗尿常規檢查、檢查結果為何等重要事項，卻稱不復記憶？據此可論，被害人上開指訴本身，已有相當之瑕疵，被告辯稱經以尿液檢驗與超音波檢驗均未發現甲○懷孕等辯詞，尚非盡無可信。
㈢ 復查證人甲○之母0000-000000A於100 年10月初發現甲○持續出血，乃於同年10月11日攜甲○赴高雄巿立小港醫院求診，經證人即該院醫師龍震宇對甲○施以腹部超音波診查後，認甲○子宮內有血塊或胎膜組織，因此推斷為不完全流產，此固有前述醫院於當日所開診斷證明書1 份附卷可憑（見偵卷外放密封證物袋內）；又證人龍震宇於檢察官偵訊時亦證稱：甲○跟我說她之前有服用墮胎藥物，導致出血、下腹疼痛，我跟她做超音波檢查，看到白色塊狀區域，跟她說「可能」是血塊、胎膜組織在子宮裡面，後來我開比較強的子宮收縮藥物給她服用，之後她有再回來看診一次，再做超音波檢查，子宮已經乾淨，沒有看到白色塊狀區域等語（見偵卷第61頁反面）。惟本院函請證人龍震宇就其上開所述以超音波檢查時發現甲○子宮內該白色塊狀可能為血塊或胎膜組織，其致成原因為何乙節，證人龍震宇函覆以：可能是流產後積血塊未流出或少量胚胎組織（如胎膜、胎盤）滯留體內等語（見本院訴字卷第41頁）。證人龍震宇前於偵查中既證稱：甲○跟我說她之前有服用墮胎藥物，導致出血等語；再徵之於本院審理時證人甲○亦證述：（問：小港醫院的醫師幫你作手術後，告訴你子宮內是懷孕東西？）醫生未幫我手術，但有告訴我子宮內有懷孕的東西；（問：確定小港醫院的醫師有告知你子宮內是懷孕的東西？）因有跟醫說我有拿小孩等語（見本院訴字卷第69頁反面至70頁）等語無訛。由前開證人甲○及龍震宇所述，顯然甲○於100 年10月11日前往小港醫院龍震宇醫師處求診時，已向證人龍震宇告知其前曾經被告施以藥物為墮胎行為，此觀之卷附小港醫院於101 年
5 月4 日覆函所附之甲○至該院就診病歷中，醫師龍震宇確於甲○就醫資料明載：於9 月26日服用RU486 （為墮胎藥）等文字（見偵卷第52頁之註記：9 月26日吃RU486 ），惟遍查全卷，並無何證據提及被告曾於前開9 月26日提供所謂「RU486 」之墮胎藥予甲○服用墮胎之情，可見證人龍震宇前開病歷之記載係基於甲○之陳述而為相應之登載，且嗣後龍震宇醫師並基此而於100 年10月11日開立之前揭診斷證明書上記載證人甲○所患病名為不完全流產。由是可知，證人龍震宇上開關於服用「RU486 」墮胎藥、流產之證述及於診斷證明書所載不完全流產，均係證人龍震宇聽聞自甲○所陳其有懷孕並遭被告開立藥物予以墮胎之事實，並非依憑自己之經歷見聞，核屬與甲○證詞具有同一性之累積證據，而不具補強證據之適格。又證人龍震宇根據證人甲○之陳述判斷甲○子宮內白色塊狀區域所顯示之超音波影像，「可能」係血塊、胎膜組織在子宮裡面乙節，承前所述，超音波影像掃描檢查乃用音波回音原理獲取影像，再經重組之圖像，該圖像本體究竟為何物，尚無從逕由超音波顯現圖像本身即得加以判斷；事實上該白色塊狀區域所顯示者究屬血塊（clot）亦或組織（tissue）乙事，證人龍震宇醫師亦無法確定，此觀之證人龍震宇於前開甲○病歷資料上記載「sound：clot ortissue within ult ？」（由超音波所示：在子宮內者係血塊抑或細胞組織？）即可得知，是雖證人龍震宇醫師稱「可能」是流產後積血塊未流出或少量胚胎組織滯留體內等語，惟因本案並無任何病理切片組織可供判讀該電腦圖像之本體物質為何物，自不得徒憑證人龍震宇以臆測之詞推論待證事實，而逕為不利被告之判斷。是綜前所述，本案就證人甲○是否懷孕之待證事實，仍存有前述無法排除之疑問，本於「罪疑唯輕原則」，當不得徒憑甲○證稱其有看到電腦銀幕或證人龍震宇之重覆性證述，遽予推論證人甲○懷孕為真實，從而為不利於被告之認定。
㈣ 再本案亦無積極證據可得證明甲○係因服用被告開立之藥物導致發生墮胎之結果，分述如下：
1. 關於甲○服用被告開立藥物之經過，固經證人甲○於警詢證
述：被告當場開墮胎藥給我服用，約於9 月26日我再依指示服用被告開給我的3 顆藥丸，吃完後便劇痛，我當時去廁所嘔吐，下體出血，有一團黑紅色的東西掉出來；醫生開1 次的藥，我就把藥全部吃下去，我一吃下去，就開始出血，腹部疼痛，而且出血都沒有停止，我在100 年10月4 日又去看第2 次醫生，醫生又開藥給我吃，開幾天份的藥我已經忘記等語（見偵卷第9 頁正面至反面）；再於偵查中證人甲○又證述：（問：有無印象妳分幾次吃藥？）：當場有吃1 顆等語（見偵卷第33頁）；嗣於本院審理時證人甲○證述；吃被告開立之藥物後並無何效果；是星期一再吃那1 顆之後造成流血、嘔吐，應該有流產，因為就覺得有1 沱東西流出來等語（見本院卷第66頁至反面）。依證人甲○前開於警詢及偵訊時就服用藥物之情況，先係稱證在100年9 月24日服用1次藥物、同年9 月26日服用3 顆藥丸，嗣於本院行交互詰問時則又證述：於100 年9 月24日，及26日均僅服用1 顆藥丸，則就服用藥物之情況，證人甲○之陳述已有前後不一之瑕疵。
2. 被告則堅詞辯稱：其於100 年9 月24日因診斷甲○係無月經
症（amenorrhea），乃於該日開立「Nordron 」、「Eyzu」之藥物催經，嗣後於10月4 日所開立「Ergometrime 」之藥物，則係用以治療甲○經血過多之症狀，渠從未開立墮胎類之藥物供甲○使用等語。查前揭無論「Nordron 」、「Eyzu」或「Ergometrime 」之藥物，均屬賀爾蒙製劑，無法做為人工流產藥物使用，有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院
10 1年3 月7 日高醫附行字第0000000000號函可憑（見偵卷第35頁），是依被告病歷上所載其所開立予甲○服用之「Nordron 」、「Eyzu」、「Ergometrime 」等藥物，均不能做為人工流產藥物使用乃可得確定；且於無懷孕情況下給予「Nordron 」（黃體素製劑）、「Eyzu」（雌激素製劑）之措施亦屬符合醫療常規之舉，其目的是希望能調理止血，亦有本院發函詢問證人龍震宇所任之小港醫院，經該院以102 年
4 月15日高醫港管字第0000000000號函覆可按（見本院訴字卷第41頁），是甲○雖證稱，其赴被告求診後之100 年9 月26日，曾依被告指示服用藥丸後，即因腹部劇痛，前往廁所嘔吐，且當時下體出血，並有一團黑紅色的東西掉出來等語，尚無法排除係因前開「Nordron 」、「Eyzu」藥物之機轉作用，因而產生催經之效果，與公訴人所指係墮胎行為之結果，已有不同。何況關於證人甲○證述她覺得應該有流產乙節，所描述支持其判斷之情狀，均僅泛稱有1 團或1 沱東西掉出來，惟該指稱之內容物是否即為胚胎組織，抑或甲○服用黃體素或雌激素後產生之經血血塊排出效果，除證人甲○指訴外，並無任何補強證據可得相佐。是被告開立之前揭「Nordron 」、「Eyzu」藥物，既無製造或提升人工流產之風險，且公訴人並未舉證證明證人甲○前開所稱出血之內容物係胚胎組織，並與被告開立之藥物有關，已如前述，而證人甲○所稱出血情況，是否有可能為「Nordron 」、「Eyzu」藥物引起之機轉反應，仍存合理之懷疑，從而與公訴人指訴之被告墮胎犯行間，非必然有因果關係之結合，自無得以遽為被告確有墮胎犯行之認定。
3. 另未成年婦女子宮出血因素，所在多有，首須考慮是否異常
懷孕，此外之可能原因尚包括：飲食問題：厭食症、暴食症、過度運動、慢性疾病、壓力、甲狀腺問題、雄性素過多所引起如多囊性卵巢、關於子宮內膜問題之息肉、肌瘤、內膜增生等情形，此有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年4 月16日高醫附行字第0000000000號函可稽（見本院訴字卷第44頁）。證人甲○於100 年9 月24日及其後，服用被告所開立之藥物而出現下體持續出血等症候，惟因未成年婦女子宮出血因素既有各不同之可能原因，甲○於同年10月4 日二度前往被告協和診所求診，被告針對甲○主訴之持續出血狀況，開立『Ergometrime』供甲○服用，而『Ergometrime』係一子宮收縮劑，該藥物之適應症為：「…不正常出血之子宮止血，劑量稍大即會引起強直性收縮，此可壓迫子宮壁血管而止血」，亦有上開102 年4 月16日高醫回函說明可憑，被告針對甲○於同年9 月24日服用藥物後之身體主訴狀況，除於病歷上記載『C.C ：vaginal bleeding』（主訴：陰道出血）、『Hypermenorrhea』（經血過多），併給予『Ergometrime 』藥物，依前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院
101 年3 月7 日高醫附行字第0000000000號來函意旨亦明確指出該『Ergometrime 』藥物，不能做為人工流產藥物使用（見偵卷第35頁），是顯然被告就此之行為亦無製造或昇高法所不容許之人工流產之風險，從而無充足公訴人所指之墮胎犯行要件。
㈤ 就起訴書記載被告係受甲○之囑託，開立「不明藥物」予甲○服用供其墮胎乙節，查檢察官對於被告所開藥物名稱、種類為何，均未指明，而僅概括泛稱係「不明藥物」，致被告究係以何藥物實行墮胎行為、客觀上該藥物能否達成墮胎效果等攸關犯罪行為要素之事實，均未能具體特定，此已使被告無從行使其防禦權，針對特定藥物而為相關答辯，亦使本院無法依起訴書所訴及被告所辯之特定墮胎藥物聚焦、審酌甲○所述之墮胎結果是否被告開立之該特定藥物致之，從而得具體判斷被告之行為有無充足「阻止胚胎著床，或毀滅著床胚胎」之構成要件，且公訴人於本院審理中，亦仍未提出其他關於「不明藥物」之相關事證供本院調查，本院當無從就檢察官所指「不明藥物」逕行調查、審理，亦附予指明。
㈥ 綜合互參上開情節以觀，本案並無積極證據可資證明甲○因服用被告所開立之前述藥物而發生不完全流產現象，則依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑，而形成被告有故意對少年犯圖利使婦女墮胎犯行之法律上確信程度。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有起訴書所指犯行，被告既不能證明犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第四庭 審判長 法 官 林韋岑
法 官 葉文博法 官 蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
書記官 廖哲鋒