臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度簡上字第528號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 劉昱成上列上訴人因被告侵占案件，不服本院中華民國102年11月14日102年度簡字第4706號第一審簡易判決（起訴案號：102年度偵緝字第745號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
劉昱成緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、劉昱成在高雄市三民區「民族社區」設置神壇祭祀神明，並提供一般民眾參拜，於民國98年10月間，向許俊仁、呂桂林陳稱其等目前所遇瓶頸，若擺放祈福金於神壇案上，至隔年「天公生」（農曆1月9日玉皇大帝生日，即99年2月22日）取回，可收改運、消災功效，並因此收受許俊仁、呂桂林所交付之現金新臺幣（下同）1萬6666元、24萬5000元，均以紅包盛裝並放置於神壇案上。嗣劉昱成因自身經濟困難，竟意圖為自己不法之所有，於99年2月22日前某不詳時間，擅自取走上揭紅包袋，將袋中現金侵占入己。許俊仁、呂桂林於約定取回現金之期日屆至後，請求返還未果，始悉上情。
二、案經許俊仁、呂桂林訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告坦承不諱（見偵緝卷第16頁，審易卷第24頁，簡上卷第23反面、50、55反面頁），核與證人許俊仁、呂桂林之證述均相符（見他卷第9-11頁，偵緝卷第20頁），並有自白書、本票各1紙在卷可稽（見他卷第5-6頁），堪認被告自白與事實俱相符。
三、核被告所為，係犯刑法第335條之侵占罪。被告於99年2月22日前不詳時間，以擅自取走神壇案上紅包之一行為，同時侵害許俊仁、呂桂林之複數個財產法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。公訴意旨認係接續犯，容有誤會，併此敘明。
四、公訴人上訴意旨略以：被告於102年6月26日與告訴人達成和解，惟就呂桂林部分僅有部分還款，嗣經催討仍置之不理，難認犯後態度良好，原審量處刑度，顯有過輕云云。惟查：
(一)按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判例、裁判意旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍受一般法律原則拘束、須符於法律授權目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，惟裁量權之行使仍因理念、價值觀、法學教育背景不同而異，是以自由裁量界限端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處，合先敘明。
(二)原審業已審酌被告因經濟狀況不佳同時侵占許俊仁、呂桂林交付之現金，影響其等財產權益，及犯後坦承犯行，與告訴人達成和解，就許俊仁部分已還清、就呂桂林部分支付8萬元（尚餘16萬5000元），兼衡及其侵占款項之數額、尚未獲呂桂林諒解、其自身智識程度、生活情況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金標準，尚難謂有何量刑失當之處。且被告就上揭未依約清償之金額，業於103年4月22日、103年6月24日之審判期日中，分別交付現金5萬元、11萬5000元予呂桂林當庭點收，呂桂林已當庭表示願意給被告自新機會，有審判筆錄可佐（見簡上卷第50、56頁），公訴人所執上訴理由，即難認有據，應予駁回。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其因一時失慮，偶罹刑典，犯罪後已與告訴人和解，並返還所侵占之全部款項，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑二年，以啟自新。
惟被告利用宗教力量得到他人信賴後，竟隨意侵占金額，且金額非微，迄至事發4年餘後始返還侵占款項，為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依同條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，以兼顧公允並啟自新。另依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 陳君杰法 官 張谷瑛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
書記官 黃鈺玲