臺灣高雄地方法院刑事裁定 102年度簡抗字第8號抗 告 人即受判決人 邱烈成上列抗告人即受判決人因違反建築法案件聲請再審，不服本院10
2 年11月8日102年度聲簡再字第22號第一審裁定，提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：（一）按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」又建築法第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」又建築法第95條之罪，係以行為人對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建建築物之行為，始足當之。本件鐵皮浪板屋頂並非建築法所稱之建築物或雜項工作物，此觀諸原簡易判決載明本件鐵皮浪板，屬「不能補辦手續」之項目自明，否則，若認本件鐵皮浪板可認定為建築法所稱之建築物或雜項工作物，又何有不能補辦手續之理？則本件鐵皮浪板是否屬建築法所規範之標的，當屬高雄市工務局違章建築處理大隊為相關處分之前提事實。然本件鐵皮浪板既非建築法所規定之範疇，則抗告人即受判決人（下稱抗告人）縱使有於拆除後重新搭蓋之行為，因與建築法上重建「建築物」之構成要件不符，自不得以建築法第95條之罪相繩，原裁定就此足以影響抗告人有罪與否之事實，契置未論，遽以此為法律適用問題，應尋非常上訴救濟，駁回抗告人再審之聲請，洵有違誤。（二）再依據司法院第三十九期司法業務研究會刑事法律專題研究第四則研討結論，違反建築法罪係採行政罰前置原則，以行為人已經行政處罰而仍不遵從，始有加以刑事處罰之必要，建築法第95條所規範之意旨，即係以行為人違反規定建築經拆除後，仍藐視法律再次建築為要件，苟前後二次行為人不同，當無該條之適用。本件抗告人於民國99年9 月15日向本院民事執行處拍定取得門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號5樓建物所有權，依本院98年度司執字第60996 號強制執行之相關資料所示，抗告人於取得該建物時，鐵皮浪板屋頂業已存在，嗣高雄市政府工務局違章建築處理大隊於100年3月24日拆除部分鐵皮浪板後，抗告人為免受頂樓滲水之苦，始於100年3月29日僱工鋪設鐵皮浪板，亦即，本件鐵皮浪板先後之搭建行為人並非同一，依上開研討結論，自不得認定抗告人事後搭蓋鐵皮浪板之行為觸犯建築法第95條違法重建之罪。而前揭民事執行拍賣程序之相關資料，係於原簡易判決當時已經存在之證據，且攸關抗告人是否構成建築法第95條構成要件之重要證據，詎原簡易判決就本件鐵皮浪板究為何人所搭蓋一節未予詳查，已於法未合，嗣原裁定審理時，復未就此有利抗告人之證據加以斟酌，原裁定要非適法。爰聲請撤銷原裁定，改裁定准許開始再審云云。
二、抗告駁回之理由：細繹抗告人之聲請再審及本件抗告理由，無非係以：①抗告人將「系爭建築物之屋頂鐵皮浪板重新搭建釘回」、「抗告人於違章建築處理大隊拆除系爭建物屋頂部分之鐵皮浪板後，又將所拆除之鐵皮浪板釘回原處」並非構成建築法第95條「重建」之要件，且高雄市政府工務局違章建築處理大隊於
102 年2月1日以電子郵件回信（下稱工務局回函），表示抗告人之系爭行為並不構成增建或拆後重建之要件，乃「確實新證據」；②高雄市政府工務局於100 年3月9日拆除者並非原審認定之鐵皮屋頂，而係拆除該建物屋頂之磚造女兒牆，且抗告人係於同年月29日始僱工進行系爭建物鋪設新鐵皮之工程，亦非原審認定之於100年3月24日前之某日；③本件鐵皮浪板並非建築法所稱之建築物或雜項工作物，則抗告人縱使有於拆除後重新搭蓋之行為，因與建築法上重建「建築物」之構成要件不符，自不得以建築法第95條之罪相繩；④抗告人於取得該建物時，鐵皮浪板屋頂業已存在，即先後之搭建行為人並非同一，依上開研討結論，自不得認定抗告人事後搭蓋鐵皮浪板之行為觸犯建築法第95條違法重建之罪云云，為其指摘原裁定及確定判決之論據，惟查：
(一)觀之抗告人自認為「確實新證據」之工務局回函明確記載：「1.如將原有屋頂鐵皮拆下，進行屋頂保養除銹，並未構成違建之情事。2.若將新的鐵皮吊置堆放舊有鐵架上，將會口頭制止施工，且堆放之行為，並未構成違建之情事。」等字樣，此有抗告人提出之工務局回函1 份在卷可按（本院聲簡再卷第17頁），可知工務局回函之內容，並未就本案抗告人將「系爭建築物之屋頂鐵皮浪板重新搭建釘回」、「抗告人於違章建築處理大隊拆除系爭建物屋頂部分之鐵皮浪板後，又將所拆除之鐵皮浪板釘回原處」等行為，是否屬建築法第95條「重建」之要件予以說明，抗告人執該工務局回函認屬「確實新證據」，顯屬無稽，不足採信。又抗告人雖提出本院民事執行處98年度司執字第60996 號強制執行（勘測）筆錄作為抗告及聲請再審理由（本院簡抗字卷第19頁），經本院調閱原確定判決卷宗，抗告人並於檢察官訊問時稱：「之前我拍賣取得的房子即有該違建了。」並庭呈該份執行（勘測）筆錄、拍賣不動產附表、拍賣物照片等與檢察官（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度他字第7701號卷【下稱他字卷】第15至27頁），是該等證據既早已存在卷內供原審法院斟酌，亦難謂符合再審「嶄新性」之要件。
(二)再依調得卷宗內之鐵皮浪板所在處照片，佐以民事強制執行案件中之不動產鑑定報告書，可知本件違章建築係前屋主以鐵架、磚塊、女兒牆、鐵皮浪板為其架構及屋頂而建造之構造物（他字卷第 9、23、34頁，本院簡抗卷第43頁），此部分屋頂鐵皮浪板經拆除後，抗告人復再以鐵皮浪板重新鋪設屋頂（偵字卷第20頁），則由其整體結構及功能觀察，要均與建築法第4 條所規定之建築物之特性相符，抗告人認其所建者並非建築法所稱之建築物或雜項工作物，係純就「鐵皮浪板」予以簡化定義而為曲解，誠非的論。
(三)抗告人雖又提出司法院第三十九期司法業務研究會刑事法律專題研究第四則研討結論，認其於99年9 月15日向本院民事執行處拍定取得門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號5樓建物所有權時，鐵皮浪板屋頂業已存在，嗣高雄市政府工務局違章建築處理大隊於100年3月24日拆除部分鐵皮浪板後，抗告人為免受頂樓滲水之苦，始於100年3月29日僱工鋪設鐵皮浪板，亦即，本件鐵皮浪板先後之搭建行為人並非同一，依上開研討結論，自不得認定抗告人事後搭蓋鐵皮浪板之行為觸犯建築法第95條違法重建之罪云云。然按建築法第95條之罪，僅須重建人對「該地點曾有違建經依法拆除之事實」有所認識，即應成立該罪。例如承租人於租賃期間內，於樓頂平台建築違建一間，經依法拆除，知情之出租人於收回房屋後違規原地重建，該出租人仍應成立本條之罪，並不限於重建人與原建人為同一人時，始能成立（法務部（八一）法檢（二）字第297 號函參照），此觀該條明定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，即應負該條之刑責，並無以前後二次違章建築行為人同一為要件。是本件原有之違章建築，縱非抗告人所搭蓋而係本已存在，然抗告人既明知該違章建築業經依法強制拆除，其已有違反行政法規之認識，乃竟又於原址違法重建，仍應令負建築法第95條之刑責。抗告人雖援引前開研討結論認「建築法第95條所規範之意旨，即係以行為人違反規定建築經拆除後，仍藐視法律再次建築為要件，苟前後二次行為人不同，當無該條之適用」，而謂其不構成該條之罪云云。惟查該則研討法律問題係：「甲未經申請建照擅自在Ａ地建築房屋壹棟，經人檢舉為主管機關拆除後，將Ａ地出賣予乙，並辦妥移轉登記，嗣乙復未經許可在該地上建築房屋壹棟，乙是否違反建築法第95條違反規定重建？」研討結論採乙說，即：「違反建築法罪係採行政罰前置原則，以行為人已經行政處罰而仍不遵從，始有加以刑事處罰之必要。建築法第95條所規範之意旨，即係以行為人違反規定建築經拆除後，仍藐視法律再次建築為要件，苟前後二次行為人不同，當無該條之適用」。綜觀該則法律問題所指之客觀事實，既與本案不同，自不得斷章取義，據為有利於被告之認定。況被告縱先前不知其所承買之上開房屋頂樓原有之建物係違章建築，但於接獲建管處之查報通知並經依法強制拆除後，即已有違規之認識，竟仍不遵從法律，重行建築，即合於前揭建築法第95條之規範意旨，自應認有該條之適用（臺灣高等法院94年度上易字第2048號判決意旨參照）。
(四)另按法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用，惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多，其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第172 條之情形，未可一概而論，法官依據法律，獨立審判，依憲法第80條之規定，為其應有之職責，在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點，有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解（司法院釋字第137 號解釋參照）。是原判決對於抗告人前開所為，認屬建築法第95條規定之「建築物」「重建」解釋範疇內，業經於原判決「事實及理由」欄二之（二）敘明理由，乃依據建築法之精神、規範保護目的，予以適當之闡釋，本不受任何行政機關就法規釋示之行政命令所拘束，遑論上揭僅屬電子郵件之工務局回函，自無從拘束本院。
(五)另查高雄市政府工務局於100年3月24日，拆除抗告人所有位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號建物5樓之違建屋頂鐵皮後，復抗告人重建後，於同年4月7日再次拆除上開違建屋頂鐵皮之事實，業據證人即時任高雄市政府工務局違章建築處理大隊人員洪弘裕於101年2月21日偵訊時供證明確（臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第31992號卷【下稱偵字卷】第29頁），核與本件抗告人於上開聲請再審理由中自承於100年3月29日僱工進行系爭建物鋪設新鐵皮之工程等語相符，並有高雄市政府工務局違章建築處理大隊101年2月16日高市工違隊查字第00000000000號函暨附件資料1份附卷可按（偵字卷第13至26頁），是高雄市政府工務局於100年3月24日，拆除抗告人所有之違建屋頂鐵皮後，抗告人於同年月29日僱請不知情之工人於同一屋頂重建鐵皮後，再於同年4月7日經高雄市政府工務局再次拆除上開違建屋頂鐵皮之事實，堪以認定。上開事實經與原判決所認定之事實相互勾稽比對，抗告人以「高雄市政府工務局於100 年3月9日拆除者並非原審認定之鐵皮屋頂，而係拆除該建物屋頂之磚造女兒牆，且抗告人係於同年月29日始僱工進行系爭建物鋪設新鐵皮之工程，亦非原審認定之於100年3月24日前之某日」為指摘原判決之理由，並提出高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除紀錄表000000000000、高雄市政府工務局處理新違章建築處分書各1 紙為據（本院聲簡再字卷第18至19頁），縱非子虛，然上開高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除紀錄表000000000000、高雄市政府工務局處理新違章建築處分書各1 紙，乃於原判決審理時已存在於卷內（偵字卷第17頁、他字卷第37頁），並非法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者，誠非屬新證據無疑。再者，抗告人確實於100年3月24日，為高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除前開違建屋頂鐵皮後，復於同年月29日僱工於同一屋頂重建鐵皮，已如上述，姑不論抗告人重建之時間究為原判決認定之「100年3月24日前之某日」，或抗告人自承之「100年3月29日」，惟前開抗告人重建之事實則同一，即抗告人自承重建之事實與原判決認定抗告人重建之事實均無扞格，則縱認原判決「事實及理由」欄一、所認定抗告人重建前述違建屋頂鐵皮之時間點為「100年3月24日前之某日」、高雄市政府工務局於100 年3月9日拆除者係「鐵皮屋頂」等情，均有違誤，然上開違誤亦不影響抗告人重建事實與否之認定，申言之，即不因原判決前開事實認定之錯誤，而顯然可認為足以動搖原判決為有罪之認定，而應為抗告人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
三、綜上所述，本件依抗告人之聲請再審及抗告意旨所陳，其顯然僅係針對前揭客觀事實，是否該當建築法第95條規定「建築物」、「重建」之定義，及其買受房屋時該違建已存在，嗣後高雄市政府工務局拆除抗告人所有之違建屋頂鐵皮後，抗告人復重建等，有無建築法之適用，有所爭執，然因此乃法律適用問題，自應循非常上訴途徑救濟，而與再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，並不相關，另所提出之前開證據資料亦與「確實之新證據」要件不符，抗告人以此為由聲請再審，顯有誤會。
四、綜上所述，本件原審裁定駁回再審之聲請，核無不合，且抗告意旨補充提出者，亦不合聲請再審之要件，抗告人之抗告自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第4項、第5項、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 3 日
刑事第十一庭審判長法 官 黃三友
法 官 劉熙聖法 官 詹尚晃以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 陳俐嫺