臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 102年度簡字第844號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳秋菊
李新妹共 同選任辯護人 李耿誠律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（ 101年度偵字第31675號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第4至6行「2 人共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而基於容留以營利之犯意，在上址媒介、容留成年女子與不特定男客從事以性器插入性器之性交易行為（俗稱全套）」應補充、更正為「2 人竟共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻及性交行為而容留以營利之犯意聯絡，以上址旅社為掩護，實際上係容留系爭旅社內成年女子與不特定男客在系爭旅社之房間內從事為男客撫摸生殖器官至射精為止（俗稱半套）之猥褻行為及全套性交易行為（即2人為性器接合之性交行為）」、第9至10行「於2樓205、206 號房間內，分別查獲男客林寶川與女子曾年、男客張金水與女子蘇玉玲甫完成性交易」應補充、更正為「於系爭旅社2樓之205號房間內，查獲尚未完成全套交易之男客林寶川與成年女子曾年，又於系爭旅社2 樓之
206 號房間內，查獲甫完成半套性交易之男客張金水與成年女子蘇玉玲」；證據並所犯法條一、更正為「上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查中坦承不諱，核與證人林寶川、曾年、張金水及蘇玉玲於偵查中具結後證述情節均大致相符，並有現場照片4張在卷可稽，足認被告2人前開自白與事實相符，其等犯嫌應堪認定。」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書所載。
二、證據能力部分：
(一)現場照片、高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表之證據能力：
1.按搜索，應用搜索票；有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者；前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。第1項、第2 項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第128條第1項、第131條第1項第3款、第3項、第4 項、第131條之1、第158條之4分別定有明文。對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨可參）。
2.另按警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，司法院大法官會議於民國90年12月14日釋字第535 號解釋中為合憲性解釋之補充說明，立法院參照上開解釋之意旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。另就警察職權行使法第2條第2 項、第6條、第7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所或合法進入之場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義任意進入檢查被臨檢人之場所，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。
3.參之卷附高雄市政府警察局湖內分局101年11月15 日扣押筆錄之「執行之依據欄」均僅勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」選項（詳警卷第32、35頁），警方並非持搜索票進入搜索，自不待言；又該處所為被告乙○○所有之私人空間，警方須有「具合理懷疑」事由，且以查明被臨檢人身分為目的，否則不得任意進入，惟本案警方係以查緝犯罪進入該處所，與上開要件不符，自無從依警察職權行使法規定，對其等所在之處所進行臨檢進而搜索。此外，依高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表之「檢查情形欄」所記載，尚無顯示任何情事急迫之跡象（詳警卷第7頁），警方亦未依刑事訴訟法第131條第3 項規定，於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，依同條第4 項規定，亦無從認定有證據能力；此外，上開扣押筆錄「執行之依據」欄並未勾選同意搜索之選項，被告乙○○、甲○○（下稱「被告2 人」）亦未於該選項簽名，堪認渠等均未同意警方執行搜索，至警方固有勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」作為執行依據，惟本案並未扣得任何物品，故警方雖已勾選該項執行事由，惟與客觀情況不符，亦不得作為執行搜索之合法理由。基上，本案警方所為之搜索行為，是否合於上揭合法搜索之要件，仍屬有疑，則就警方進屋所搜證攝影之現場照片及相關資料有無證據能力，當應就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
4.本案警方依查訪結果，已探知被告經營之系爭旅社涉有妨害風化之犯罪情事，原可依循刑事訴訟法規定聲請所轄法院核發搜索票據以查緝，警方捨之不為，改以臨檢方式為之，是否合宜，已有疑問，參以警方進入系爭旅社時，證人林寶川、曾年雖尚未進行性交易，惟係於證人蘇玉玲、張金水業已交易完畢之後，方才進入系爭旅社進行搜索，客觀上亦難認有何急迫之情事，縱有刑事訴訟法第131條第1項第3 款逕行搜索事由，亦應事後報告檢察署檢察官及法院，以合法制，警方仍未遵循，容有瑕疵，再者，依被告乙○○所陳，高雄市路○區○○路000 號為被告乙○○所合法經營之旅社，有卷附營利事業登記證1份可佐（詳警卷第42 頁），性質屬被告乙○○之私人空間，與一般營業場所之公共空間本已有別，相較警方本案執行搜索之目的係為查緝妨害風化犯行，被告即便成罪，所危害者係抽象之社會善良風俗法益，也無急迫危害，衡酌被告2人涉犯之刑法第231條法定刑為5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，刑責尚無法與殺人、販毒等重罪等同視之，參以被告2 人受侵害者為私人使用空間之隱私，且程度非微，審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，本院審酌上情，依刑事訟訴法第158之4條規定，認高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表1份及警方進入屋內所攝之現場照片8張（詳警卷第7、45至48 頁），均應排除其證據能力，不得作為論斷被告有罪之依據，以維衡平，合先敘明。
5.惟本案警方除於屋內所拍之上開搜證照片8 張外，於尚未進入系爭旅社之前，已攝得系爭旅社外觀、大門及落地窗等現場情狀，有卷附之照片4張可按（詳警卷第43、44 頁），衡酌該等照片之拍攝地點均非屬被告2 人之私人空間，則該等搜證照片既非警方非法進入系爭旅社所取得，亦非於被告2人之私人空間所攝，自無所謂違法搜證問題，仍有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人林寶川、曾年、張金水及蘇玉玲於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然證人林寶川、曾年、張金水及蘇玉玲於偵訊時業經具結，本院審酌渠等之言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述應均無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自應有證據能力。
(三)至辯護人雖爭執高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄無證據能力，而證人林寶川、曾年、張金水及蘇玉玲之警詢證詞則為傳聞證據，應予排除等語（詳本院卷），然本院並未執上開扣押筆錄及證人林寶川、曾年、張金水及蘇玉玲於警詢中之陳述，作為本案認定被告2 人犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。
三、按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。查被告乙○○為系爭旅社之負責人，而被告甲○○則負責在櫃檯看店及收錢，被告2 人共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，而容留成年女子曾年、蘇玉玲與男客林寶川、張金水從事猥褻、性交行為，其容留之行為即屬成立，縱被告2 人於為警查獲時成年女子曾年與男客林寶川尚未完成性交易，參照上開說明，亦無礙其成立上開罪名。
四、核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1 項前段之圖利容留性交罪。又被告2人於101年11月15日18時許至同日18時30分許為警查獲時止，先後容留證人蘇玉玲、曾年，分別與證人即男客張金水、林寶川為猥褻、性交之行為，可認被告2 人均係基於一個營利意圖，於時間緊接、地點相近之情況下，透過數個舉動，以遂行渠等上開犯行而侵害同一之社會法益，是應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，應屬接續犯，各僅成立一罪。另性交及猥褻行為係所犯單一罪名中不同階段行為態樣，屬單純一罪之性質，而意圖使人為性交者，自亦有使人為猥褻之意圖，從而性交及猥褻均應涵攝於使人為性交行為之意圖範圍內，是被告2 人圖利容留猥褻行為，應只論以圖利容留性交行為即為已足。被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、爰審酌被告2 人不思以正道取財，反藉容留女子與他人為性交以牟利，助長淫風，嚴重影響社會風氣，所為自不可取，又被告2 人明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，而為前開犯行，行為實有可議之處，惟念其等於偵查程序中均已坦承犯行，態度良好，本案犯罪情節尚非重大，兼衡被告乙○○為負責人，犯罪情狀較重，被告甲○○僅為受僱之人，且參與時間較短，犯罪情狀相對較輕，又考量被告乙○○前有違反票據法之前科，被告甲○○則前無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可查，兼衡被告乙○○小學畢業、於警詢時自稱家境貧寒；被告甲○○於警詢時自稱國小畢業、家境貧寒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、至被告2 人及其辯護人固於本院調查程序中，具狀聲請本院改適用通常程序審理等語，惟按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告，刑事訴訟法第449條第1項定有明文。經查，本案經檢察官聲請依簡易判決處刑，而依卷內其他現存之證據及前揭之理由，堪認本件犯罪事實已臻明確，依前開說明，本院認本案並無改適用通常程序審理之必要，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2 項，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
高雄簡易庭 法 官 陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 102 年 5 月 10 日
書記官 張義龍附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度偵字第31675號被 告 乙○○ 女 64歲（民國00年0月00日生）
住高雄市路○區○○路000號國民身分證統一編號：Z000000000號甲○○ 女 65歲（民國00年0月0日生）
住花蓮縣鳳林鎮○○路00號居高雄市路○區○○路000號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因妨害風化案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○係址設高雄市路○區○○路000號「鴻賓大旅社」之實際負責人，以日薪新台幣（下同）200元僱用甲○○為該旅社之清潔工，並於乙○○外出時兼櫃檯管理。乙○○、甲○○2人共同基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而基於容留以營利之犯意，在上址媒介、容留成年女子與不特定男客從事以性器插入性器之性交易行為（俗稱全套），每次向男客收取700元之性交易費用，再從中抽取200元以牟利。
嗣警於民國101年11月15日18時30分許，在上開旅社執行臨檢搜索，於2樓205、206號房間內，分別查獲男客林寶川與女子曾年、男客張金水與女子蘇玉玲甫完成性交易，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查中坦承不諱，核與證人林寶川、曾年、張金水及蘇玉玲於警詢、偵查具結後證述情節均大致相符，並有高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表1份及現場照片12張在卷可稽，足認被告2人前開自白與事實相符，其等犯嫌應堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪嫌。被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 102 年 2 月 4 日
檢 察 官 丙 ○ ○上正本證明與原本無異中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
書 記 官所犯法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。