臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度侵訴字第76號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許明選任辯護人 陳苡儒律師
黃呈熹律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第32392號），本院判決如下：
主 文許明犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年叁月。又犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、許明居住於代號0000甲000000女子（真實姓名、年籍資料詳卷，已成年，下稱A女）住處附近，明知Ａ女有中度智能障礙而為心智有缺陷之人，且其同意男女間性行為之性自主能力有所缺損並達不知抗拒性交之程度，許明認為有機可趁，竟為滿足其性慾，利用A女心智缺陷而不知抗拒之機會，並基於對A女乘機性交之犯意，而分為下列行為：
（一）許明於民國100年1月至10月間之某日下午2時許，在自己三民路住處內，以其陰莖插入A女陰道內而性交得逞。
（二）嗣距前開（一）時日約1個月後之某日下午2時許，許明又又利用A女前開心智缺陷不知抗拒之機會，另基於乘機性交之犯意，在相同地點，先撫摸A女胸部後，繼而嘗試以其陰莖插入A女陰道內，惟陰莖未能勃起，致未能插入Ａ女陰道而未遂。經年餘之後的101年10月15日，因A女父母發覺有異，遂偕同A女前往上址許明住處指認並向警方報案，始悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者」，第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。又刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，故鑑定並無上開傳聞法則規定之適用。本案卷附高雄長庚紀念醫院就被害人A女精神鑑定報告書，係本院於審判時依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託該醫院就A女之精神狀況進行鑑定所提出之鑑定報告書，為同法第206條第1項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，於法當有證據能力。至辯護人就高雄長庚紀念醫院所為被害人精神鑑定，認鑑定人之學經歷及專才不具特別知識經驗，應無證據能力云云，然上開精神鑑定係由被害人至長庚醫院專門「精神科」作心理測驗，並確有對A女進行心理衡鑑，並經分析判斷A女「智能表現」、「人格特質評估」及「認知功能及語文學習測驗」等項後，整合心理衡鑑過程及結果之摘要附於鑑定書中，又該次鑑定係由該院精神科指派蔡孟璋主治醫師（鑑定年資3年，專長領域為成人精神醫學）、王雅齡臨床心理師（鑑定年資8年，專長領域為心理衡鑑、神經心理學、心理治療）、盧沛佩社會工作師（鑑定年資9.5年，專長領域為性侵害被害人處遇評估）為之，此均有該醫院102年12月19日（102）長庚院高字第CA1235號函附被害人精神鑑定報告書、103年4月14日（103）長庚院高字第D40707號函附鑑定專業人員資料各一份存卷可佐（侵訴卷第14～15頁、第51～52頁），辯護人以實施鑑定之機關無專業學經歷及專才而否認上開鑑定之證據能力，自無可採。
（二）至其餘本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（審侵訴卷第21頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、訊據被告許明就事實欄所載之二次犯行大致均坦承不諱，辯護人則以事實欄（二）之犯行應未達著手程度為被告置辯，經查：
（一）被告有於事實欄所載之時、地，以其生殖器插入A女陰道一次，第二次則未插入A女陰道，又Ａ女為中度智能障礙之人，對於男女性行為的理解能力低下，無法正確連結他人對自身行為之意圖及後果，對男女性行為同意能力不足，並因該心智上缺陷而導致在日常生活中存有不能及不知抗拒而為性交之情形，被告則以A女平時講話不清楚、頭腦似乎怪怪有問題等語形容A女，足見被告知悉A女存有上開心智缺陷等事實，業據被告自承在卷（警卷第2頁背面、偵卷第29頁背面～第30頁、第35頁、侵訴卷第70頁及第73～74頁辯論意旨狀），並經Ａ女於警詢中指述及偵查中證述明確（警卷第20～22頁，偵卷第37頁），復有Ａ女真實姓名代號對照表、殘障手冊、高雄市立聯合醫院101年10月20日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、前開長庚醫院函附被害人精神鑑定報告書在卷可稽（偵卷第43頁、侵訴卷第13～16頁），自足堪認定。
（二）至辯護人固以前詞為被告置辯，惟查：
1.預備與著手之界線於學說上主要有形式客觀理論、實質客觀理論、主觀理論及主觀與客觀混合理論等說法，前3說各有所偏，通說採主觀與客觀混合理論。主觀與客觀混合理論乃以行為人主觀之意思與行為在客觀上對於構成要件所保護之行為客體之直接攻擊為出發點，綜合主觀說與客觀說之觀點而提出之理論，認為行為人直接依其對於行為之認識，而開始實行足以實現構成要件之行為，即可認定行為已達著手實行階段。依上述見解，並非行為人開始實行實現犯意之所有行為，均屬實行行為，而是行為人必須依其犯罪計劃，開始實行與構成要件之實現有密切關係之實行行為，且行為人主觀之想像中，此等實行行為若繼續不中斷地進行，勢必直接導致構成要件之實現，行為人假如開始實行上述之行為，即屬著手實行。而乘機性交之基本事實為性交行為，性交之定義依刑法第10條第5項規定為：性器進入性器、肛門、口腔，或以性器以外之身體其他部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，故堪認我國刑法就性交之既遂係採接合說，是以，若為達插入性器之便而觸碰或撫摸身體，到性器接合前之階段，則應屬未遂階段，故若行為人僅脫掉其衣褲，尚未碰觸被害人之身體，則應僅係性交前之預備行為，而未著手為性交行為。必係以甚為接近性交行為之有肢體接觸行為，方認已著手於性交之行為。
2.承此理路，被告就第二次是否與Ａ女為完成性交行為，於偵查係供承：伊第二次與Ａ女發生性行為，有撫摸Ａ女之胸部等語（偵卷第35頁背面），並於警詢時供稱：「（警問：第二次？你在跟她那個（性行為）時有帶保險套嗎？）答：沒。第二次根本也沒有用，第二次我的那個（陰莖）就沒...（比出食指向上勾的動作），算是說沒什麼，沒什麼硬，也沒有原因」、「（警問：你射精射多少？答：射精…那個（陰莖）用下去，那個也軟的，沒用，第二次。第一次射精是用下去，射在裡面」，此有本院勘驗警詢錄音光碟內容之勘驗筆錄一份可佐（侵訴卷第29～30頁），顯見被告除曾撫摸Ａ女胸部外，並確實曾經企圖嘗試用其生殖器插入Ａ女之陰道（被告均以「用下去」形容），嗣因發覺自己無法勃起始未能插入，輔以被告確存有性交行為前常見之愛撫（撫胸）行為，是被告與Ａ女除有肢體之接觸外，其欲性交之犯意亦昭然若揭，僅因自己年長或因其他緣由所生之性功能障礙，以致無法到達性器接合之既遂階段，從而，依當時客觀情況觀察，被告之行為顯已逾越預備階段，並已著手實行與構成要件之實現具有密切關係之行為，而達著手之程度無疑，辯護人就此處所辯，尚屬無據，難作為有利被告之採憑。
（三）綜上，被告明知Ａ女係心智缺陷之人，卻利用其心智缺陷不知抗拒，進而對Ａ女為性交及性交未遂之二次犯行，俱足堪認定。本案事證已臻明確，堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）被告就事實欄（一）所為，係利用Ａ女中度智能障礙之心智缺陷而不知抗拒之機會，對其為性交行為1次，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。至事實欄
（二）所為，同係利用相同機會，先著手撫摸Ａ女胸部後再企圖嘗試以其生殖器插入Ａ女之陰道，嗣因生殖器無法勃起以致未能插入而未性交得逞，故核其事實欄（二）所為，應係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。至被告為乘機性交未遂行為前曾撫摸Ａ女胸部，然該部分既包括於性交行為中，後者犯行一經成立，該猥褻之舉動即已涵蓋在內，自毋庸另論以乘機猥褻罪。又被告上開二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於事實欄（二）已著手性交行為之實施，然未生性器進入他人性器之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）量刑部分：量刑應以刑罰應報、預防之功能目的以及當前刑事政策為本，因應個案而做出最妥適之刑罰裁量。而刑法目前除朝寬嚴並進之刑事政策外，亦需以被害人為中心的修復式正義之刑事政策為思量，亦即以加害人向被害人真實悔過與補償及社群共同參與為基礎，使被害人創傷與社會關係獲得實際修復，社會和諧得以復歸，法秩序得以維持。本院審酌被告雖僅具小學畢業之智識程度，但就他人之性自主權益亦應知曉並予以尊重，又衡酌被告年紀已長、現仍從事綁鐵臨時工之生活狀況，以及與Ａ女父母間僅稍有認識、與Ａ女間並非熟識之關係，再審酌被告雖自稱一時失慮、因好奇而對Ａ女為性交或性交未遂行為之行為動機，然Ａ女除患有中度智能障礙外，亦為軟骨發育不全症（俗稱侏儒症）之患者，弱勢已極，被告竟猶可無視不憫，反藉機相欺攫其性自主權益，是其犯罪動機及手段均實甚惡劣，量刑自不宜從極低度刑量之。另就被告品性以觀，被告本案犯前僅有公共危險之前案紀錄，此有高等法院被告前案紀錄表1份可查，其品性尚可。而被告為本案犯行後，造成Ａ女難以修復之心靈及身體上之創傷，被告僅口稱後悔及曾表示願意和解，然被告實際未有何具體修復Ａ女損害之付出與行動，是其被告犯罪後所生之損害仍存且非輕。末審酌被告犯後對其所犯二罪，大致尚能陳明所犯細節之犯後態度，綜上本院以被告之責任為基礎，併同審酌上開一切量刑情狀後，認被告所犯二罪，應分別擇量處如主文所示之刑。末按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照），而本院審酌被告二次犯罪時間間隔尚短，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是定其如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第3項、第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 黃三友
法 官 陳億芳法 官 劉熙聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
書記官 李佩穎中華民國刑法第225 條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。