臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度侵訴字第94號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000A （姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2594號），本院判決如下：
主 文0000-000000A對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、代號0000-000000A男子（姓名年籍詳卷，下稱A 男）與代號0000-000000B女子（姓名年籍詳卷，下稱B 女）為同居男女朋友，B 女為代號0000-000000 女子（民國00年00月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女）、代號0000-000000C女子（00年生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）之母。A 男、B 女、甲女及乙女，自101 年1 月起，同住在高雄市○○區（地址詳卷），其間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。A 男明知甲女為未滿14歲之女子，竟：
㈠於101 年7 月、8 月暑假期間某週六晚上至週日凌晨，趁
B 女獨自前往廟宇打坐未返家過夜之機會，在前揭住處主臥室，要求甲女上床與其同眠，並基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，違反甲女意願，強拉甲女的手碰觸己身性器，及親吻甲女，並將手伸入甲女衣服內，撫摸甲女胸部及性器之方式，對甲女為猥褻行為乙次。
㈡於101 年9 月間某日下午6 時許，見甲女下課後返回上開
住處，家中別無其他人之際，在甲女臥室內，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，違反甲女意願，將手伸入甲女衣服內，撫摸甲女胸部及性器之方式，對甲女為猥褻行為乙次。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨可資參照。查甲女、乙女之檢察官訊問筆錄，為被告A 男以外之人於審判外之言詞陳述，甲女、乙女於受訊問時因未滿16歲而無從具結，然均經檢察官依刑事訴訟法第
187 條第2 項之規定，告以「當據實陳述」而踐行訊問證人程序，且形式上觀察其等證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，甲女復於本院審理時經傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利（至乙女因已返回大陸而未能於本院審理時到庭），是為避免重複過度之情節回憶所造成心理負面情緒，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認甲女及乙女於偵查中所為之陳述，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款亦有明文。此所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院101 年度臺上字第4245號判決意旨可資參照。查證人乙女經安置期滿，業於10
2 年11月19日經其阿姨偕同搭機返回大陸，此有本院公務電話紀錄1 紙（本院卷第14頁）附卷可憑，是乙女滯留大陸，事實上無法傳喚到庭。酌以其警詢筆錄之製作時點距離本件案發時間接近，受其他外力干擾變更供詞及證詞之情形較低等情，且製作筆錄時經社會局社工員陪同，應無違法取供之情，是證人乙女於警詢時之證述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，本院認有證據能力。
三、另按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。查證人甲女於警詢中之陳述，核與其嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 第1 項定有明文。查本案以下引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告A 男及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固不否認101 年暑假某日晚上B 女去屏東縣恆春打坐，甲女有上床與其同眠，及於101 年9 月某日甲女下課返家後，至甲女房間之事實，惟矢口否認有何強制猥褻甲女之犯行，辯稱：被告可能是睡覺時睡相不好，不知是否因此碰到或抱到甲女，又甲女房間那次是被告要求甲女整理房間物品，見甲女不理睬還擺臉色，一時生氣用手壓甲女肩膀，甲女因此倒在床上，並未猥褻。另甲女有說謊的習慣，且因甲女懶散不整理家務，被告曾責備甲女，可能因此甲女對被告心生不滿云云。辯護人則為被告辯護稱：甲女所為證述就其究竟有無將此事及何時告知B 女，暨事實欄㈡是否及如何遭B 女撞見等節，前後不一，亦與B 女所證情節有所出入，不足作為對被告不利之認定。又甲女之精神鑑定報告亦以甲女證述為據，其基礎來自甲女不實之陳述，且僅能推估甲女是否因此受有影響，主要作為甲女如遭性侵後之處理建議，亦不足作為被告有無性侵甲女之佐證云云。
㈠被告、B 女為同居男女朋友，B 女為未滿14歲之甲女及乙
女之母。被告、B 女、甲女及乙女，自101 年1 月起，同住在高雄市○○區。A 男知悉甲女斯時就讀國小要升國中，為未滿14歲之女子。被告於101 年7 、8 月某週六晚上至週日凌晨，B 女獨自前往廟宇打坐未返家過夜，在前揭住處主臥室，與甲女同床同眠，而與甲女有肢體接觸。被告復於101 年9 月間某日下午6 時許，甲女下課後返回上開住處，家中別無其他人之際，在甲女臥室內，與甲女有肢體接觸之事實，業據甲女於檢察官訊問及本院審理時證述明確（偵卷第6 至16頁、第46至51頁、本院卷第17至29頁），核與乙女於警詢及檢察官訊問時（警卷第14至18頁、偵卷第6 至16頁）、B 女於警詢、檢察官訊問及本院審理時具結證述情節相符（警卷第10至13頁、偵卷第25至27頁、本院卷第30至36頁），並有房屋外觀與屋內擺設照片16張（警卷第23至30頁）、甲女繪製之屋內擺設圖2 紙（警卷第31至33頁）、甲女之真實姓名年籍對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心102 年6 月26日高市家防性密字第00000000000 號函暨所附個案輔導摘要表各1 份（外放密封袋內）等在卷可憑，復為被告所不否認（本院卷第60頁背面至第61頁），首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈甲女於102 年2 月20日檢察官訊問時證稱：甲女於101
年1 月回臺灣，和乙女、B 女及被告同住，甲女平時睡一間，夏天為了省電會到主臥室和被告、B 女及乙女一起睡，甲女及乙女分別睡在主臥室地上，101 年暑假某日，晚上11、12時許B 女出門去打坐，當晚被告叫甲女上床去睡，睡到一半忽然醒來，發現被告左手環抱甲女的腰，右手在摸甲女大腿、胸部、下體，當時甲女只穿一件長的T 恤和內褲，沒有穿短褲，被告一開始隔著內褲在外面摸，後來整隻手伸進去內褲，還有拉甲女的手去摸被告的下體，被告睡覺時有穿內褲，但拉甲女手去摸下體時沒有穿內褲。甲女感覺不舒服，但因害怕而沒有推開被告，後來被告一停手，甲女就下床睡地板上，並打電話給B 女，但B 女沒有接電話。後來被告知道甲女有打電話給B 女，就跟甲女說，如果告訴B 女，B 女就會帶甲女及乙女離開，將無法生活，所以甲女沒有跟
B 女或乙女講。第二次是國一上學期甲女下課，當時只有被告和甲女在家，乙女上課後輔導班，甲女回房間放書包，被告跟著進入甲女房間，坐在床上，把甲女拉到大腿上坐著，摸甲女胸部、大腿及下體，被告從制服襯衫下擺伸進去，並伸到胸罩裡面摸胸部，又伸到褲子內褲裡摸下體，因為這次房門沒有關，B 女回來時應該有看到被告在摸甲女，當時甲女還坐在被告大腿上，B 女沒有說話，就去廚房煮飯，當天後來B 女有問甲女，甲女告知之前暑假那次及當天發生的事情，B 女就和被告吵架，還決定要搬出去，但是隔幾天又和好了。被告都會趁B 女不在時摸甲女，都是摸大腿、胸部，甲女因為害怕，沒有撥開被告。被告每次都是摸很久，和不小心碰觸有很大的差別。甲女知道跟B 女講沒有用，後來被安置後跟社工講。甲女都因為家暴在機構裡安置，不會因為怕或厭惡被告而作不實陳述（偵卷第6 至12頁）等語；於102 年7 月3 日檢察官訊問時證稱：甲女國小六年級畢業的那個暑假，B 女晚上11、12點出門去廟裡打坐，當天被告與甲女睡床上，乙女睡地板，甲女睡覺時穿長版上衣可以蓋到屁股，下半身沒有穿短褲，甲女睡著後，被告有抱甲女的腰，及從衣服下擺伸手往上摸胸部，忘記當時有沒有穿胸罩，被告的手在胸部左右換邊摸，有畫圈圈的動作，確定被告是刻意摸甲女胸部而非不小心而為，被告也有伸手入甲女內褲摸下體及摳下體，還有拉甲女的手去摸被告的下體，甲女因為害怕而沒有馬上推開被告，被告稍微停下來時，甲女撥開被告的手，跑下床睡地板，打電話給B 女，但B 女沒有接聽。
另一次國一上學期剛開學，甲女下課回家，被告跟著甲女到甲女房間，坐在甲女床上，把甲女抱到被告腿上坐著，從襯衫衣領處伸手摸甲女胸部，左右兩邊摸並有揉的動作，中間被告以為有人回來就停下來，後來看沒有人回來，被告又返回把甲女推倒在床，從襯衫下擺伸手進去摸甲女胸部，及從褲裙腰際處伸手進去摸甲女下體，還有摳下體的動作，後來因為B 女回來，被告才停止動作。B 女有罵甲女為何沒有推開被告，所以甲女確定
B 女有看到被告摸甲女。當晚也有聽到被告和B 女吵架，B 女說要離開被告，後來又說不要離開。此外，被告曾經在看電視及玩電腦時，摸甲女大腿內側及胸部，乙女有看到。被告確實有摸甲女，不會故意害被告（偵卷第46至50頁）等語；及於本院102 年12月9 日審理時證稱：甲女從101 年1 月底到12月與被告等人同住，101年7 、8 月暑假期間，有次B 女不在，被告叫甲女一起睡床上，因為之前甲女和被告睡同張床時沒有發生任何事，所以甲女沒有拒絕。當晚被告有伸到衣服裡摸甲女胸部、下體及大腿內側，摸了好幾分鐘，也有拉甲女的手去摸被告下體，及親吻甲女，甲女沒有掙扎，後來有把被告手拿開，就直接下床，因為害怕也沒有責罵被告。事後甲女有打電話給B 女，但電話沒有通。101 年9月時有次放學回來，被告也是把手伸到衣服裡摸甲女胸部、下體及大腿內側，也是摸了好幾分鐘，B 女後來有看到，不記得B 女看到當時甲女是坐在被告大腿上還是躺在床上，甲女連同第一次的事情跟B 女講，B 女就和被告吵架，事後聽乙女說才知道吵架的內容。家暴安置後才跟社工講被性侵的事情。（本院卷第17頁背面至第29頁）等語。
⒉觀諸甲女前揭歷次檢察官訊問及本院審理時之證述，均
明確且一致指出被告第一次在甲女國小六年級升國中一年級的暑假，趁B 女至廟裡打坐時，要求甲女上床同眠，期間親吻甲女、拉甲女的手碰觸己身下體，並環抱甲女及將手伸入衣服內撫摸甲女胸部、下體數分鐘；第二次於甲女升國中一年級剛開學某日放學後，在甲女房間內，將甲女拉到被告大腿上，伸入衣服內撫摸甲女胸部及下體數分鐘，並遭B 女撞見等情。甲女雖就何時告知
B 女、B 女撞見時被告撫摸甲女之姿勢及部位等細節部分陳述略有歧異，然就上開遭被告撫摸胸部、下體之時間、地點、經過等重要部分，指述始終同一。考量甲女事發當時年僅12歲，年紀尚幼仍在成長階段，且事發至今業已年餘，就細節記憶部分難免會有些許出入，此為人情之常，並在情理之內，尚難僅因其證述之些許細微瑕疵，即得遽認其證述全不可採。況被告於本院審理時亦自承第一次即B 女外出打坐該次，可能因「睡相不好」而「無意識」地與甲女肢體碰觸（本院卷第60頁背面），然以甲女所稱被告非但親吻、擁抱、伸入衣服內撫摸胸部、下體，甚且拉甲女的手去摸被告下體等種種行為，復歷時數分鐘之久，顯見係有目的為之，當非「睡相不好」、「無意識碰到」得以解釋，是被告上開所辯，即屬難信。
⒊況乙女於102 年1 月5 日警詢時指稱：被告數度於看電
視時，伸手摸甲女大腿及大腿內側，來回摩擦，甲女就說「不要再摸我了」，並起身和乙女換座位，被告還要伸手換摸乙女大腿，遭乙女大力拍被告的手後就沒有繼續摸乙女。甲女也曾說被告趁乙女不在家時摸甲女大腿，並要求乙女課後輔導後早點回家，甲女當時表情很不高興，還叫乙女小心並不要太靠近被告。乙女某天課後輔導返家後發現被告、甲女及B 女表情很怪，睡覺前B女用臺語很大聲問被告：「你還說沒有，我明明就站在門口看到你在摸甲女，你還說沒有」。之後隔了好幾天被告和B 女還為這件事吵架，B 女找甲女單獨問當天發生的事，越問越大聲，被告就說：「問什麼問？那天的事都是我一個人的錯，幹嘛罵孩子。」後來甲女也跟乙女說當天被告趁家中無人時摸甲女，B 女正巧進門有看到（警卷第14至17頁）等語；於102 年2 月20日檢察官訊問時證稱：甲女有時單獨或和乙女睡，有時會一起和被告及B 女睡主臥室，B 女有時會去柴山廟裡打坐，都是禮拜六晚上出去，禮拜天下午回來，在乙女六年級上學期時，有次聽到被告與B 女吵架，內容是關於被告對甲女毛手毛腳的事，B 女跟被告說：「你還說沒有，明明那天我下班回來站在門口就看到你對甲女動手動腳的，你還說沒有」。隔一段時間後，B 女找甲女去主臥室，被告就跟B 女說那天的事是被告的錯，為什麼要罵孩子，B 女說想要弄清楚發生什麼事，為什麼不可以，所以乙女知道B 女是和甲女討論被告對甲女毛手毛腳的事。乙女看過被告摸甲女的大腿，甲女叫被告不要再摸，被告都不聽，換乙女坐甲女位子，被告再摸乙女大腿被乙女狠狠打之後就不敢再摸了。感覺被告不是在和甲女、乙女玩，因為讓乙女感覺不舒服，後來甲女、乙女乾脆不坐沙發坐板凳。沒親眼看過被告摸甲女胸部及下體，但六年級上學期某次課後輔導返家，甲女要乙女課後輔導下課後早點回家，這樣被告就不敢對甲女怎麼樣。被告和B 女吵架後，B 女就叫甲女、乙女收拾行李要搬家，後來又說一起去跳愛河。乙女不會因為討厭被告就說謊誣賴被告，因為乙女知道如果說謊，也會去坐牢（偵卷第13至16頁）等語。是乙女於警詢及檢察官訊問時，均一致且明確證述被告數次於看電視時撫摸甲女、乙女大腿，且乙女於六年級上學期某日課後輔導回來，聽到B 女質問被告摸甲女之事，其後也聽到B 女因此事責問甲女，並經被告表示是自己的錯等語明確。核諸乙女前揭證述，顯見B 女確有親眼目睹被告摸甲女後，先與被告爭吵，後再質問甲女之情，此即與甲女上述第二次遭被告撫摸時為B 女撞見，其後被告與B 女爭吵，及B女再以此事責罵甲女等證述情節相符，堪以採信。況被告亦於檢察官訊問時自承因甲女房間太亂，要求甲女整理未果，而將甲女推到床上，當時B 女剛好下班回來看到，以為被告對甲女有不禮貌的行為（偵卷第54頁背面）等語，更足佐證B 女確有目睹被告肢體碰觸甲女，而認被告對甲女不禮貌之情。
⒋況甲女經送財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠
醫院進行精神鑑定後，結論認甲女測驗表現自陳傾向具創傷經驗、缺乏安全感與家庭溫暖、受到環境限制與壓迫、焦慮挫折、敏感猜疑、沮喪退縮、逃避現實與開放自己或與人親近、社交顯得較不適應等特徵。甲女自陳式量表目前未達明顯憂鬱，僅有輕度焦慮情緒困擾等情況，合併潛在的攻擊性、逃避衝突情境、難在人際互動中獲得樂趣。甲女頗受本案影響，雖表面尚無明顯生理與行為偏差反應，然而具情緒困擾且達到創傷反應，諸如：壓抑憤怒、拒絕處理情緒問題、逃避談論接觸或努力忘記創傷事件等侵入與逃避功能，此有該院103 年3月3 日103 附慈精字第0000000 號函及所附精神鑑定報告書1 份（本院卷第43至47頁）在卷可憑。亦足佐證甲女確因遭到性侵害，造成情緒困擾且達到創傷反應。
⒌至被告及辯護人雖以甲女有說謊之動機，且曾遭被告責
備，可能因此對被告心生怨恨而攀誣，況與B 女證述內容有間等語置辯，然查：
⑴觀諸101 年10月4 日聯絡簿1 紙，聯絡事項部分固然
記載：「家長您好：乙女會有說謊的習慣，往往未完成的作業（上週五）總是說已完成，這樣的現象一直在發生，煩請家長協處督促。」（外放密封袋）然此係針對乙女部分，自與甲女無涉。衡諸常情，學齡兒童往往貪玩而討厭習作，對師長家人謊稱抵賴作業者比比皆是，考其目的在於脫免功課責任，實與主動攀誣陷害他人有間，自難僅因此即得遽論乙女所為陳述均不可信。
⑵另被告提出其101 年11月22日至101 年12月8 日電話
費用帳單新臺幣7,900 元（外放密封袋），指稱甲女斯時與國中學長○姓少年交往，因電話費用驚人，且常與○姓少年外出晚歸，復因衛生習慣不佳，遭被告以皮帶、電線毆打，始於受家庭暴力行為經安置後，向社工敘述性侵情節。並以甲女有離開當時與被告及
B 女居住環境之強烈動機，極可能因此誣陷被告以遂其離家目的質疑甲女之證詞云云。然由乙女前揭所證述內容，B 女前於101 年9 月間業就被告對甲女毛手毛腳乙事與被告發生爭吵並質問甲女，可見B 女至遲於斯時已然知悉，只是未為任何積極處理，並非甲女於經安置後才首度告知他人。再參以性侵害犯罪事件通報表（外放密封袋）受害經過欄所載，甲女係於安置期間內經會談始告知社工其遭性侵乙事，核與甲女於本院審理時證稱甲女當時在看一本關於女生的書，社工進來看到，跟甲女聊天時問甲女有無發生此事，甲女想一下就跟社工說有發生這樣的事，之前沒有人問過也不知道要跟誰講（本院卷第25頁）等語相符，足見甲女並非主動積極申告，而係被動經詢問而回答，實與一般懷恨欲陷構者積極指訴之情相違。況且甲女經被告家暴毆打後，已經社會局安置而得以脫離被告，當無另行構陷誣指被告性侵害之必要。是被告據此質疑甲女證述之可信性，亦無可採。
⑶末查B 女雖歷於警詢、檢察官訊問及本院審理時，均
否認甲女曾告知遭被告亂摸，或當面撞見被告撫摸甲女，遑論因此與被告爭吵（警卷第11至12頁、偵卷第26至27頁、本院卷第30頁背面至第34頁、第36頁）等語，惟其前揭證述非但與甲女、乙女上開證述內容有間，更與被告自承有次將甲女推倒床上，B 女以為被告對甲女有不禮貌之行為（偵卷第54頁背面）乙節亦有出入。試想，對於目睹親生女兒疑似遭同居人不禮貌、不當碰觸之行為，無論出於母親身分，或出於女友身分，應該都會有很激烈的反應，乃B 女卻證稱未曾撞見，更沒有因此和被告爭吵，實與常情相違。參諸B 女與被告交往經年，同居在被告住處，而甲女、乙女均為其先前婚姻所生，之前由B 女妹妹在大陸照顧，101 年1 月才接甲女、乙女來臺同住，其間感情比較不親近。B 女月收約新臺幣20,000餘元，生活、教育費用均由被告與B 女一同支出，甲女經安置後迄今1 年，B 女僅主動聯繫社會局與甲女見面乙次（本院卷第30至33頁）等情，在在顯見B 女與甲女、乙女雖為親生母女關係，然相處不多，感情也未見親密，反而B 女經濟、感情均仰賴被告，在此情形下，實難期待B 女得以據實陳述，是其所為前揭迴護被告之證詞，自不足作為對被告有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前述對未滿14歲女子強制猥褻之犯行均堪以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又本法所定家庭成員，包括下列各員及未成年子女：「現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者。」，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款及第3 條第2 款分別定有明文。查被告與B 女為同居男女朋友關係，並曾與B女之女即甲女同住約1 年，其等間具有家庭暴力防治法第
3 條第2 款所稱家庭成員關係。被告對甲女為上開強制猥褻之犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2 條第1 款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主規定論罪。次按刑法第227 條第
1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。
至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。倘行為人對於未滿7 歲之男女為性交，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7 歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪。又刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。
於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」等規定意旨，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。綜上，倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2款之加重違反意願性交罪，最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查本案被害人甲女係88年10月出生，案發當時甫滿12歲，年齡尚幼，對性仍屬懵懂，復與被告年齡差距甚大，被告為B 女之男友，甲女平常均稱被告為「爸爸」（警卷第7 頁），難以想像甲女會同意被告對其為猥褻行為。何況甲女於警詢時明確表示：「第一次…我趁他（指被告）停止動作的時候，就假裝醒過來下床睡我原來睡的位置，我就躲在棉被裡打手機給媽媽但她沒有接。第二次…我當時不敢求救怕鄰居聽到會去報警之後會被他打，所以我就一直忍耐…。」（警卷第7 至8 頁）及於檢察官訊問時指稱：「被告摸我時，我感覺不舒服，但我沒有推開他，因為我很害怕…。」（偵卷第9 頁），可知甲女對被告前開行為躲避、欲向B 女求救及害怕而忍耐之情，當無出於自願予以同意之可能。從而被告對未出於同意之甲女為撫摸胸部、性器等猥褻行為，依照前開最高法院刑事庭會議決議見解，顯係以違反被害人之意願而為。是核被告所為，均係犯刑法第224 條之1 、第222條第1 項第2 款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈡被告所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1
。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項定有明文。本件被告所犯之罪已將被害人年紀明定為未滿14歲之人，自屬針對兒童或少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，併此敘明。
㈣爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份（見本院卷證物袋）附卷可考，其明知甲女當時國小要升國中，為未滿14歲之女子，其為B 女之同居男友，甲女素來稱其為「爸爸」或「爸比」，身為長輩，復已有同居女友，竟不知照顧晚輩，反而因個人私慾，違背甲女之意願，對當時年僅12歲之甲女二度猥褻，使甲女身心受創，恐懼不敢告訴他人而強自隱忍，造成情緒困擾且達到創傷反應。並因B 女經濟及情感均偏向被告，即便遭B 女撞見被告猥褻甲女，亦未能獲得B 女之積極處理、照顧，反而一再指稱甲女、乙女說謊，使甲女受有更嚴重打擊。暨被告犯後否認犯罪，推稱睡覺中無意識碰到、只是推甲女倒在床上云云，態度不佳，未見悔意，暨其所使用之違反甲女意願之手段等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並審酌被告強制猥褻行為2 次，對象均為甲女1 人，所為犯行均在101 年7 至
9 月間，對法益侵害之加重效應尚非過鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則等各節，定其應執行之刑，以資懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第22
4 條之1 、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊智守
法 官 毛妍懿法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 黃翔彬中華民國刑法第224 條之1 （加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222 條第1 項第2 款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之者。