臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度交簡上字第159號上 訴 人即 被 告 顏福到上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭民國102 年6月3 日102 年度交簡字第1848號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度速偵字第1430號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、顏福到明知服用酒類足以造成不能安全駕駛動力交通工具之危險，於民國102 年5 月9 日下午5 時55分許，其在高雄市○鎮區○○○路與復興三路口之某工地與友人飲用啤酒，詎其於酒後駕駛動力交通工具之能力已有所減損，客觀上已達無法安全駕駛之狀態下，竟仍基於酒後駕車之犯意，於同日下午6 時40分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車自上開工地出發，欲返回住處。嗣顏福到騎乘機車行經高雄市○○區○○○路與民權一路口而在該處停等紅燈時，因無故距離停止線甚遠，且又臉色潮紅，經員警鍾玉光發覺有異而上前予以攔查，結果發現顏福到身上有濃厚酒味，遂於同日下午6 時49分許對顏福到實施酒精濃度測試，發現其呼氣中酒精濃度達每公升0.75毫克，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告顏福到於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）固不否認其有於前開時、地飲酒後騎乘機車，嗣經警攔查後，測得其呼氣中酒精濃度達每公升0.75毫克之事實，然矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具犯行，辯稱：案發當時，伊雖係酒後騎乘機車，但伊當時還很清醒，並無不能安全駕駛的情形云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告自承有酒後騎乘機車乙情不諱（見警卷第1 至3 頁、偵卷第7 、8 頁、本院卷第16頁），核與證人鍾玉光於本院審理中之證述情節相符（見本院卷第28、29頁），並有警方人員製作之刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表（見警卷第5 頁）、酒精測定值紀錄表（見警卷第7 頁）在卷可稽，則被告於102 年5 月9 日下午5 時55分許，在高雄市○鎮區○○○路與復興三路口之工地與友人飲用啤酒後，於同日下午6 時40分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車自上開工地出發，欲返回住處，嗣行經高雄市○○區○○○路與民權一路口停等紅燈時，因無故距離停止線甚遠，且又臉色潮紅，而為員警鍾玉光上前攔查，並發現被告身上有濃厚酒味，乃於同日下午6 時49分許對被告實施酒精濃度測試，結果發現被告呼氣中酒精濃度達每公升0.75毫克等事實，堪以認定。
（二）按刑法第185 條之3 規定所謂不能安全駕駛者，乃抽象危險犯，並不以發生具體危險為必要，而參考德國、美國之認定標準，呼氣中酒精濃度達每公升0.55毫克以上者，因其肇事率為一般正常人之10倍，故宜以此為認定已達不能安全駕駛動力交通工具之標準，此有法務部88年5 月18日
（88）法檢字第001669號函附卷足按（見本院卷第20頁）。再者，觀諸102 年6 月11日公布、同年6 月13日施行之刑法第185 條之3 第1 項第1 款規定（然本件被告應適用修正前之規定，詳後述），係明文以呼氣中酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，作為認定不能安全駕駛動力交通工具之標準，更顯上述法務部函文以呼氣中酒精濃度達每公升0.55毫克以上作為認定不能安全駕駛動力交通工具之標準，非但為經驗科學上所肯定之客觀實驗數據，且對行為人而言，亦無過寬認定、使之輕易入罪之虞。本件被告於前揭時、地接受酒精濃度測試之結果，其呼氣中酒精濃度為每公升0.75毫克乙情，業如前述，則其呼氣中酒精濃度既達每公升0.55毫克以上，依據前揭說明，自堪認被告於案發當時，已有不能安全駕駛動力交通工具之情狀。
（三）依據警方人員製作之刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表所示，被告為警查獲之後，經進行直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作測試（雙腳併攏，雙手貼緊大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒）之結果，均屬合格，並無「步行時左右搖晃、腳步不穩」、「腳步離開測試的直線」、「身體前後或左右搖擺不定」、「手腳部顫抖，身體無法保持平衡」、「用手臂來保持平衡」等情形，且亦能用筆在兩個同心圓之間的0.5 公分環狀帶內畫1 個圓（見警卷第5 、6 頁）。
惟依前揭刑法第185 條之3 案件測試觀察紀錄表所載，被告係於案發當日夜間7 時42分許至53分許，在高雄市政府警察局苓雅分局交通分隊內進行上開測試（見警卷第5 、
6 頁），距離其為警攔查、接受酒精濃度測試之時間，已相差約1 小時，是其體內酒精對其身體、精神狀態之作用，當因時間之經過、酒精之代謝而逐漸減少，而與被告酒後騎乘機車時之狀況有所不同，準此，能否以上開測試結果而為有利於被告之認定？已甚有所疑。再者，上開測試內容，並非在模擬駕駛動力交通工具之複雜行車動態環境下所進行，而係於無干擾之環境下作成，與隨時可能有突發狀況之一般道路駕駛顯有不同；且被告進行上開測試時，衡情當會因突遭警方人員攔查、擔心自己日後須受交通裁罰甚或刑責等情事，而使其意識較為清醒、注意力較能集中，故而能以較佳之精神狀態進行測試。因此，被告所進行之上開測試，無論就測試內容或被告本身之精神狀態而言，均未能與被告飲酒後騎乘機車時之情狀比擬，益徵無從以上開測試結果，為何有利於被告之認定。
（四）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第185 條之3 規定業經立法院修正，並由總統於102 年6 月11日以總統華總一義字第00000000000 號令公布，而於同年6 月13日施行，修正前刑法第185 條之3 原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。因而致人於死者，處1 年以上7 年以下有期徒刑；致重傷者，處6 月以上5 年以下有期徒刑」；修正後之刑法第185 條之
3 則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：（一）吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05％以上。（二）有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。（三）服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」。經比較修正前、後之規定，修正後之規定下述3 項變更：（一）將酒精濃度標準值明定為刑事責任之構成要件，而於第1 項第1 款明定吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05％以上，即構成不能安全駕駛動力交通工具罪；第2 款則規範行為人縱未接受酒精濃度測試，或測試後未達前述標準，惟有其他客觀情形足認不能安全駕駛，仍構成本罪；第3 款則維持原規定；（二）提高不能安全駕駛動力交通工具罪之法定刑下限為有期徒刑2 月以上，而刪除得處拘役或單科罰金之刑罰種類；（三）加重酒駕致人於死及致重傷之刑度。因此，修正後之規定未較有利於行為人，是本件應依被告行為時即修正前之刑法第185 條之3規定（於100 年11月30日公布、100 年12月2 日施行）處斷。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185 條之3 第1 項之不能安全駕駛動力交通工具罪。原審因而適用修正前刑法第185 條之3 第1 項、刑法第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌於100 年11月30日公布之酒駕新法提高對於酒駕肇事者罰則之立法精神，在於嚇阻喝酒駕車者，以產生警惕作用來杜絕公共危險的發生，從而減少因為酒駕造成的人命傷亡，而被告於飲用啤酒後，經測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.75毫克，猶貿然騎乘普通重型機車行駛於一般道路，幸未肇事傷及他人，惟其無視於自己及其他參與道路交通之不特定人之生命、身體及財產安全之心態，至為顯然，所為非是，且危害公共安全甚鉅，況被告甫於100 年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是本件已屬被告第2次違犯本罪，足見被告不但未記取教訓，反而再度酒後騎乘機車而觸法，兼衡其犯罪動機、目的、手段，而其生活狀況勉持及智識程度為高中肄業等一切情狀，量處有期徒刑3 月、併科罰金新臺幣1 萬5000元，並諭知以新臺幣1000元折算
1 日為其易科罰金、易服勞役之折算標準，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告執前詞否認犯行，並以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當而提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。至原審判決雖未及比較前開刑法第
185 條之3 修正前、後之規定，然本案上訴後，經本院比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應適用行為時法，業如前述，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 張谷瑛法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 李忠霖附錄本案論罪科刑法條：
刑法第185 條之3 （修正前）服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1 年以上7 年以下有期徒刑；致重傷者，處
6 月以上5 年以下有期徒刑。