臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度審易字第154號
102年度審易字第1857號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳志宇
楊文英前二人共同選任辯護人 呂郁斌律師被 告 潘秋君
蘇冠朱陳正堅上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第29311號），嗣因被告等均就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文陳志宇共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1 至7 所示之物，均沒收。
楊文英共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1 至7 所示之物，均沒收。
潘秋君、蘇冠朱共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號1 至7 所示之物，均沒收。
陳正堅幫助犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：陳志宇自民國99年12月23日起為址設高雄市○○區○○里○○○路○ 段○○號1 樓領有電子遊戲場營業級別證之「前鋒遊戲場」負責人，竟共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表一所示賭博性電子遊戲機共90台，供不特定之人打玩，並分別於10
1 年8 月下旬某日、100 年10月間某日及101 年9 月4 日各以月薪新臺幣（下同）18,000元僱用與其具有上揭犯意聯絡之楊文英、蘇冠朱及潘秋君，並由該3 人擔任店員負責開分、洗分、兌換寄分卡及供應茶水，且其中楊文英尚擔任店內櫃檯之工作。其賭博方法為賭客持現金以2.5 ：1 之比率兌換代幣投入或以開分方式（例如以100 元換取機台之2000分）換取機台開立之分數，再以所開分數押注，如押中即可獲得若干倍數之分數，如未押中分數會減少，亦即由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客結束打玩後，可據機台剩餘分數予以退幣或請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（即俗稱洗分），以換取寄分卡並兌換現金。適賭客朱景彥基於賭博之犯意（所涉賭博部分，另經檢察官為緩起訴處分確定），於101 年10月18日下午5 時30分許起，在上開遊藝場內分別以500 元、1000元、500 元及1000元向楊文英兌換代幣4 次，打玩「超悟空」遊戲機1 台，至同日下午6 時20分許，因不願繼續賭玩，遂持代幣366 枚至櫃臺向楊文英兌換寄分卡以換取現金，楊文英收受366 枚代幣後，向其告知代幣需達400 枚才可兌換賭金1,000 元，朱景彥遂又交付500 元向楊文英兌換現金100 元之代幣（即40枚）以湊滿400 枚代幣，楊文英旋請朱景彥先執所餘之6 枚代幣到場內把玩，並拜託當時在場而知悉上開賭博情事之客人陳正堅，由陳正堅基於賭博之幫助犯意，負責將朱景彥兌換之賭金1 千元以及因兌幣找零之
400 元，合計共1,400 元交付與朱景彥，朱景彥收取賭金後即行離去。嗣為當時在該遊藝場外埋伏之警員一路尾隨至高雄市○○區○○路與公園西路3 段交岔路口之便超商店前，對朱景彥攔檢盤查，扣得朱景彥所自行交付在上址遊藝場兌得之賭資1,000 元（另由檢察官聲請單獨宣告沒收）；另為警持搜索票，在該遊藝場內，扣得如附表一所示當場賭博之電子遊戲機具共90台（均含IC板）及如附表二所示之物，始悉上情。
二、證據名稱：上開犯罪事實，有下列證據可資證明：
㈠證人即同案被告朱景彥於警詢及偵查中之證述；證人即現場蒐證員警魏永山於偵查中之結證。
㈡高雄市政府警察局行政科專勤組搜索暨扣押筆錄、扣押物品
目錄表、高雄縣政府電子遊戲場業級別證及查獲現場暨扣案物品照片。
㈢被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠珠、陳正堅於本院審理中之自白。
三、論罪科刑：㈠刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件
，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告陳志宇經營「前鋒遊戲場」，擺設電子遊戲機臺，賭客以現金兌換代幣後，投入代幣押分把玩，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資歸經營者即被告陳志宇所有，得分時賭客得以機檯積分換取寄分卡並兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。又本案賭博方式係不特定人均可下注賭博，且賭客人數係處於隨時可增加之狀態，是前開「前鋒遊戲場」既為不特定人得出入賭博，即屬公眾得出入之場所無疑。是核被告陳志宇及其所僱用之店員即被告楊文英、潘秋君、蘇冠朱所為，均係犯刑法第266 條第
1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告陳志宇於員警查獲時雖未在場，然其在「前鋒遊戲場」擺設多達90臺之電子遊戲機供人賭博，該電子遊戲機具即被告陳志宇手足之延伸，另被告楊文英、潘秋君、蘇冠朱均受雇於被告陳志宇，每月領有薪資，負責現場洗分、兌換代幣及收受寄分卡，且經被告陳志宇之安排，負責兌換現金予賭客之事宜，均係參與賭博犯罪之構成要件行為，從而就警方查獲之101 年10月18日之賭博犯行，被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱等人顯有犯意聯絡及行為分擔至為明確，應論以共同正犯。又賭博罪之構成，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，已如前述，至事後賭金之結算及財物之交付，已與賭博罪之犯罪構成要件無涉，故賭客陳正堅在被告陳志宇等人利用上開電子遊戲機具與賭客朱景彥進行對賭而已決定勝負後，偶然受託交付其等經結算後之賭金予朱景彥，難謂係實行賭博犯罪構成要件之行為，復無證據證明其主觀上係為自己犯罪之意思，是核被告陳正堅所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第266 條第1 項前段之幫助賭博罪。且其並未實際參與賭博犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。公訴意旨以被告陳正堅與其餘共同被告亦有賭博之犯意聯絡及行為分擔，認應論以刑法第
266 條第1 項前段之賭博罪，尚有誤會，惟因正犯與幫助犯之犯罪態樣雖有不同，然其基本事實相同，不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第202 號判決意旨參照），是此部分尚無庸變更起訴法條，併予敘明。
㈡爰審酌被告陳志宇經營電子遊戲場業，並僱用被告楊文英、
潘秋君、蘇冠朱等人，共同在上開遊藝場內，以擺放電玩機臺之方式，從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，所為實有不該；被告陳正堅則幫助交付賭客所兌得之現金，所為亦可非議，惟念及其等於本院審理時均坦承犯行，態度良好，並衡酌被告陳志宇身居主導該店經營之地位，惡性較為重大；被告楊文英係受僱擔任櫃檯擔任兌換賭資及現金之工作，犯罪情節次之；被告潘秋君、蘇冠朱則為一般開分、洗分之店員，犯罪情節較屬輕微，兼衡賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大，及考量被告5 人均無犯罪科刑紀錄之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，暨其等之行為動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併依其等之智識程度、家庭經濟狀況等情，均諭知以1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。
㈢末按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，應優先於刑法
第38條第1 項第2 款、第3 款之職權沒收之規定而適用（最高法院79年台上字第5137號判例意旨參照），祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之。
再按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院89年台上字第6946號、91年台上字第5583號判決要旨參照）據此，扣案如附表一所示之電子遊戲機具90台（含IC板100塊），均為當場賭博之器具；附表二編號2 、5 分別所示代幣23,000枚及現金59,340元，均係在店內櫃檯即籌碼兌換處扣得之財物，不問屬於犯人與否，依刑法第266 條第2 項規定及共犯責任共同原則，於本件被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱等4 人所犯上開罪名項下分別宣告沒收。另扣案如附表二編號1 、3 、4 、6 、7 分別所示之會員名冊、寄分卡、點幣機及店員身上攜帶之現金，亦均為被告陳志宇所有，供本件賭博犯罪所用之物，業經被告陳志宇於本院審理時供明在卷（見本院102 年度審易字第154 卷第48頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同原則，在被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表二編號8 所示之賭金1 千元，業經被告楊文英洗分、兌換並交付予證人朱景彥，已屬朱景彥所有，雖係因犯罪所得之物，惟既已非被告等人所有之物，爰不予宣告沒收；附表二編號9 所示在被告陳正堅身上扣得之現金25,600元，無積極證據證明與本件犯罪有涉，亦不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分:公訴意旨認：被告等人在本件公眾得出入之場所與不特定賭客對賭之行為，亦涉有刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。惟查：刑法第266 條第1 項前段所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266 條第1 項前段係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268 條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣、開分玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價（如抽頭錢）。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱雖有利用電子遊戲機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電子遊戲機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱與他人賭博財物之電子遊戲機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。再者，電子遊戲動機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質，即仍具賭博射倖性之特徵），店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主之一方應構成刑法第268 條之罪責，是被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩；至被告陳正堅除上開理由外，其臨時受託單純轉交賭金予另名賭客朱景彥之行為，亦難謂有何犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳志宇、楊文英、潘秋君、蘇冠朱、陳正堅有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為其等無罪之諭知，惟公訴意旨認被告等人此部分如構成犯罪，與上開經論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第30條、第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段、第266 條第2 項、第38條第1 項第2 款、第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官謝長夏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
刑事第十庭 法 官 蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 黃琬婷附表一：
┌──┬─────────────┬─────┬─────┐│編號│扣案物名稱（機臺均含IC板）│數量 │備註 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│1 │99明星機台 │29台 │IC板29塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│2 │新象王 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│3 │超級大舞台 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│4 │賓果行星8人座 │1台 │IC板9 塊（││ │ │ │起訴書誤載││ │ │ │為「1 」塊││ │ │ │） │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│5 │雷霆神兵2人座 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│6 │滿貫大亨 │2台 │IC板2塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│7 │SLOT │34台 │IC板34塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│8 │超悟空 │5台 │IC板5塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│9 │超級黃金魚4人座 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│10 │幸運鬥地主2 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│11 │幸運鬥地主3 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│12 │賽馬2人座 │1台 │IC板3塊（ ││ │ │ │起訴書誤載││ │ │ │為「1 」塊││ │ │ │） │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│13 │三國爭霸 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│14 │功夫貓熊 │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│15 │Jungleisland │1台 │IC板1塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│16 │HUGA │2台（起訴 │IC板2塊（ ││ │ │書誤載為「│起訴書誤載││ │ │1 」台） │為「1 」塊││ │ │ │） │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│17 │5PK │4台 │IC板4塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│18 │神燈777 │3台 │IC板3塊 │├──┼─────────────┼─────┼─────┤│合計│ │90台 │100塊 │└──┴─────────────┴─────┴─────┘附表二：
┌───┬──────────┬─────────┬─────────┐│編號 │名稱 │數量 │應否沒收及依據 ││ │ │ │ │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│1 │會員名冊 │3本 │為被告陳志宇所有，││ │ │ │供本件犯罪所用之物││ │ │ │，應依刑法第38條第││ │ │ │1項第2款沒收。 │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│2 │代幣 │23包，共23,000枚 │為籌碼兌換處扣得之││ │ │ │財物，應依刑法第26││ │ │ │6 條第2 項沒收。 │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│3 │寄分卡 │共148 張（自櫃臺扣│為被告陳志宇所有，││ │ │得64張、蘇冠朱隨身│供本件犯罪所用之物││ │ │包內扣得47張、潘秋│，應依刑法第38條第││ │ │君隨身包內扣得37張│1項第2款沒收。 ││ │ │）。 │ │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│4 │點幣機 │1台 │為被告陳志宇所有，││ │ │ │供本件犯罪所用之物││ │ │ │，應依刑法第38條第││ │ │ │1項第2款沒收。 │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│5 │店內櫃臺現金 │59,340元 │為籌碼兌換處扣得之││ │ │ │財物，應依刑法第26││ │ │ │6 條第2 項沒收。 │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│6 │蘇冠朱隨身包內現金 │6,000元 │為被告陳志宇所有，││ │ │ │供本件犯罪所用之物││ │ │ │，應依刑法第38條第││ │ │ │1項第2款沒收。 │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│7 │潘秋君隨身包內現金 │9,700元 │為被告陳志宇所有，││ │ │ │供本件犯罪所用之物││ │ │ │，應依刑法第38條第││ │ │ │1項第2款沒收。 │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│8 │朱景彥身上兌得之賭資│1,000元 │非被告等人所有財物││ │ │ │，不沒收。 │├───┼──────────┼─────────┼─────────┤│9 │陳正堅身上現金 │25,600元 │與本件犯罪無涉，不││ │ │ │沒收。 │└───┴──────────┴─────────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。