臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度易字第271號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 謝保源選任辯護人 王建元律師上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續字第49號），本院判決如下：
主 文謝保源共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝保源係謝明色之侄子。謝明色因無權占用財政部國有財產局臺灣南區辦事處（已改制為財政部國有財產署南區分署，下稱國有財產署）管理之高雄縣林園鄉（已改制為高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號2 筆國有土地（下合稱系爭鳳芸段土地），經本院以84年度重訴字第277 號民事判決判命謝明色應將坐落上開土地上之地上物拆除，將土地返還予國有財產署，嗣先後經臺灣高等法院高雄分院以84年度重上字第122 號、最高法院以86年度台上字第624 號判決駁回上訴確定（拆除地上物返還土地部分）；另經臺灣高等法院高雄分院以86年度重上更㈠字第17號民事判決判命謝明色應給付國有財產署新臺幣（下同）495,600 元，及自84年6 月1 日起至拆除地上物返還上開土地止，按占用面積各該年度公告地價年息百分之4 計算之不當得利補償金，嗣經最高法院於
87 年5月15日，以87年度台上字第1136號駁回謝明色之上訴而確定（給付不當得利補償金部分）。國有財產署於99年8月5 日持前述確定判決，先就拆除地上物返還土地部分向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處於99年8 月11日核發執行命令，命謝明色於15日內自動履行；國有財產署復於99年10月21日，聲請對謝明色追加執行不當得利補償金2,606,073 元。謝明色（所涉毀損債權犯行，業經本院以
100 年度審易字第4152號判決有期徒刑4 月，並經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上易字第730 號駁回上訴確定）明知國有財產署已取得前開執行名義，於將受強制執行之際，為避免其名下財產遭受強制執行，竟與謝保源共同意圖損害國有財產署之債權及基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知渠等間並無借貸或債務關係存在，就高雄市○○區○○段2962、2962-1、2962-2、2962-3地號等4 筆土地（下合稱溪州段4 筆土地）亦無買賣之真意，仍接續為下列犯行：
㈠、謝保源、謝明色委請不知情之成年代書黃○○於99年9 月1日，持其等之印章、身分證及通謀虛偽訂立之抵押權設定契約書，前往高雄縣大寮地政事務所（現改制為高雄市政府地政局大寮地政事務所，下稱大寮地政事務所），申請將謝明色名下坐落高雄市○○區○○段1148、1148-4、1148-5、1148-6、15-91 地號、高雄市○○區○○段2872、2872-1、2872-2、2872-3地號等9 筆土地（下稱汕尾段等9 筆土地）設定最高限額70萬元之抵押權予謝保源，使不知情之地政事務所承辦公務員於99年9 月2 日將前開不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本等公文書上，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性及損害國有財產署之債權。
㈡、謝保源、謝明色於99年8 月31日簽訂土地所有權買賣移轉契約書，將謝明色所有溪州段4 筆土地假意出售予謝保源，並委請不知情之代書黃○○於99年9 月3 日，持土地登記申請書及上開土地所有權買賣移轉契約書等文件前往大寮地政事務所，以買賣為原因申請辦理溪洲段4 筆土地之所有權移轉登記，使不知情之地政事務所承辦公務員，於99年9 月6日將上開不實之買賣事項，登載於其職務上所掌之土地登記謄本等公文書上，而完成所有權移轉登記予謝保源，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性及國有財產署債權之滿足。
二、案經國有財產署訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決後列所引用被告謝保源以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承其與謝明色有如事實欄一之㈠所載設定最高限額抵押權及如事實欄一之㈡所載移轉土地所有權登記等事實，惟否認有何與謝明色共同毀損債權或使公務員登載不實之犯行，辯稱：㈠、謝明色將汕尾段等9 筆土地設定前述抵押權給伊，係因謝明色當時向伊借款70萬元；謝明色將溪州段4 筆土地出售予伊，則係謝明色用以清償積欠伊父親謝崑明之借款，兩者均非虛偽，自均不構成使公務員登載不實罪嫌。且伊平日與謝明色鮮少聯繫，對於告訴人國有財產署曾對謝明色取得執行名義之事並不知情，伊亦無損害債權之主觀犯意。㈡、國有財產署於99年10月21日就不當得利補償金部分聲請對謝明色為強制執行時，其中94年10月21日前之債權已罹於消滅時效，謝明色可拒絕給付；前述鳳芸段1420地號土地部分於93年5 月起至99年6 月間之債權，及鳳芸段1430地號土地部分於93年5 月起至98年6 月間之債權，亦均因謝明色清償而消滅，國有財產署於99年10月21日聲請強制執行時，得向謝明色請求之債權金額僅有55,768元。縱認前開罹於時效之債權，謝明色僅可拒絕給付，非無該債權存在，則扣除謝明色上開已清償部分後，謝明色積欠國有財產署之債務為1,771,049 元，依謝明色當時之財產狀況，仍足以清償該筆債務，是前揭土地抵押權設定或所有權移轉登記之行為，均無損害國有財產署債權之可能，自與損害債權罪之要件不合云云。
二、經查：
㈠、被告為謝明色之姪子，謝○○為謝明色之子。謝明色前因無權占用國有財產署管理之系爭鳳芸段土地，經本院以84年度重訴字第277 號民事判決判命謝明色應將坐落上開土地上之地上物拆除，將土地返還予國有財產署，嗣先後經臺灣高等法院高雄分院以84年度重上字第122 號、最高法院以86年度台上字第624 號判決駁回上訴確定（拆除地上物返還土地部分）；另經臺灣高等法院高雄分院以86年度重上更㈠字第17號民事判決判命謝明色應給付國有財產署495,600 元，及自
84 年6月1 日起至拆除地上物返還上開土地止，按占用面積各該年度公告地價年息百分之4 計算之不當得利補償金，嗣經最高法院於87年5 月15日，以87年度台上字第1136號駁回謝明色之上訴而確定（給付不當得利補償金部分）。國有財產署於99年8 月5 日持前述確定判決，先就拆除地上物返還土地部分向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處於99年8 月11日核發執行命令，命謝明色於15日內自動履行，謝明色於99年8 月17日收受該執行命令；國有財產署復於99年10月21日，聲請對謝明色追加執行不當得利補償金2,606,073 元等情，為被告所不爭執，且有本院84年度重訴字第277 號民事判決、臺灣高等法院高雄分院84年度重上字第122 號、86年度重上更㈠字第17號民事判決、101 年度上易字第730 號刑事判決、最高法院86年度台上字第624 號、87年度台上字第1136號民事判決各1 份、民事強制執行聲請狀、本院99年8 月11日雄院高99司執服字第95243 號執行命令及送達證書、國有財產署金錢債權計算表各1 份在卷可稽（見偵卷一第5 頁至第7 頁、第50頁至第77頁、偵卷二第57頁、偵卷三第106 頁至第108 頁），均堪認定。
㈡、被告與謝明色委請代書黃○○於99年9 月1 日，持其等之印章、身分證及抵押權設定契約書前往大寮地政事務所，申請將謝明色名下汕尾段等9 筆土地設定最高限額70萬元之抵押權予被告，於99年9 月2 日完成抵押權設定登記。被告與謝明色又於99年8 月31日簽訂土地所有權買賣移轉契約書，將謝明色所有溪州段4 筆土地出售予謝保源，並委託代書黃義超於99年9 月3 日，持土地登記申請書及上開土地所有權買賣移轉契約書等文件前往大寮地政事務所，以買賣為原因申請辦理溪洲段4 筆土地之所有權移轉登記，於99年9 月6日完成所有權移轉登記等事實，業經被告於偵查及本院審理中坦認無訛，復有溪州段等4 筆土地之登記謄本及土地異動索引、汕尾段等9 筆土地之登記謄本、大寮地政事務所101 年12月22日高市地寮登字第00000000000 號函所附之99年抵登字第10650 號土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定書及相關文件、99年林登字第12980 號土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及相關文件附卷為憑（見偵卷一第
9 頁至第28頁、偵卷三第186 頁至第211 頁），此部分亦均堪認定。
㈢、被告與謝明色間並無借貸關係存在，渠等就汕尾段等9 筆土地所為之最高限額抵押權設定應屬通謀虛偽而為⒈關於謝明色於99年9 月2 日將其名下汕尾段等9 筆土地設定
最高限額70萬元之抵押權予被告之緣由，被告與證人謝明色雖均供稱係因謝明色於99年間向被告借款70萬元，故設定抵押以供擔保云云；而被告於99年9 月6 日，自其第一商業銀行林園分行帳戶匯款70萬元至謝明色玉山商業銀行林園分行帳戶之事實，固亦有第一商業銀行匯款申請書回條、被告第一商業銀行林園分行帳戶之存款明細分類帳、謝明色玉山商業銀行林園分行之客戶交易明細表存卷為據（見偵卷一第48頁、偵卷三第75頁、第82頁）。然關於謝明色向被告借款之原因，謝明色於偵查中原陳稱：因為伊欠錢，且要提抗告繳擔保金，故向被告借70萬元（見偵卷一第30頁背面、第81頁背面），於嗣後又改稱：八八水災後，因伊虧錢，故向被告借70萬元。伊向法院繳納強制執行擔保金150 萬元，係伊跟朋友「源董」借的，也就是許再源於99年11月15日匯給伊的
145 萬元（見偵卷三第18頁、第19頁），其前後所述已有歧異。再綜據卷內被告第一商業銀行林園分行帳戶、謝明色玉山銀行林園分行帳戶、謝○○玉山銀行林園分行帳戶之交易明細、玉山銀行林園分行102 年6 月28日玉山林園字第0000000000號函暨所附取款憑條、匯款申請書、存款憑條、第一銀行存款憑條等資料（見偵卷三第75頁、第82頁、本院卷二第44頁、第55頁至第57頁、第64頁），可知：①謝○○於99年9 月1 日，自其玉山銀行林園分行帳戶提領70萬元後，將其中40萬元轉帳至被告第一銀行林園分行帳戶，其餘30萬元領取現金（因提領金額未達50萬元，玉山銀行林園分行無法依洗錢防制法之相關規定留存顧客資料及流向）。②99年9 月1 日，有一筆30萬元現金臨櫃存入被告第一商業銀行林園分行帳戶。③被告於99年9 月6 日自其第一銀行林園分行帳戶匯出70萬元至謝明色玉山銀行林園分行帳戶。④謝明色之玉山銀行林園分行帳戶於99年9 月13日下午1 時48分提領40萬元現金。⑤謝○○之玉山銀行林園分行帳戶於99年9月13日下午1 時53分存入40萬元現金。
⒉由上開資金流向觀之，被告雖於99年9 月6 日匯款70萬元予
謝明色，惟於99年9月1日，被告係先自謝明色之子即謝○○處取得40萬元及自不詳來源取得30萬元（而同日謝○○亦恰好提領流向不明之30萬元現金），則被告匯款予謝明色之70萬元是否均取自於謝○○，被告並未實際出借款項予謝明色，已顯有可疑。被告對此固辯稱謝○○於99年9月1日匯款至其帳戶之40萬元，乃謝○○欲清償先前因結婚向其借貸之欠款云云，證人謝○○於偵查中亦迎合被告辯詞，證稱：伊在97年間，向伊二哥即被告借40萬元支付結婚費用，借款後被告有陸續跟伊催討多次，伊於99年間，一次全數還給被告，當時謝明色雖然也缺錢，但因為謝明色在外面有欠很多錢，伊當時沒有管他的事等語（見偵三卷第146頁）。惟被告對於99年9月1日存入其帳戶之30萬元，始終無法供述其來源以供本院查證，且依被告於本院審理中所辯，其除過年外，於平日鮮少與謝明色聯繫（見本院卷二第116頁），倘若謝明色當時確有資金需求，其未向其子謝○○借款，反逕向平日少有往來之被告借款，實非合理；又依謝○○所言，其既已積欠被告40萬元債務長達約2年，且經被告多次催討均未償還，何以獨獨選擇在其父謝明色需款孔急之際，將40萬元歸還被告，再由被告迂迴借款給謝明色，此殊與常情不符。再以，謝明色之訴訟代理人於本院100年度訴字第1950號民事案件審理中，關於謝○○匯款40萬元予被告之始末，係主張：謝明色稱其子謝○○有相當資力，但認為若兒子借款予父親，再設定抵押，會啟人疑竇，故謝明色提議該40萬元由謝○○借給被告，再由被告連同意出借的部分一併借給謝明色，謝○○及被告均同意，故方將此部分的金錢匯給被告等情（見該案本院101年6月14日言詞辯論筆錄），此經本院依職權調閱前開民事案卷查核屬實，足見就謝○○匯款予被告之40萬元之原因關係，謝明色於民事案件中之陳述，與本案被告所辯及證人謝○○之前開證詞，顯然互相齟齬。況如上所述，被告於99年9月6日匯款70萬元至謝明色之玉山銀行林園分行帳戶後，謝明色之該帳戶復於99年9月13日提出40萬元現金，且於極為密接之5分鐘內，謝○○之玉山銀行林園分行帳戶即又存入40萬元，則該筆40萬元款項係於99年9月1日先由謝○○匯給被告，再由被告於99年9月6日匯給謝明色，嗣於99年9月13日由謝明色帳戶回流至謝○○帳戶等節，應足認定。前述資金在相關帳戶間密集相互流轉之異常情形，係被告、謝明色為形塑其等確有借貸事實所為之安排，要無疑義。
⒊承上，本件被告與謝明色並無任何金錢借貸關係，其等就汕
尾段等9 筆土地所為之最高限額抵押權設定，應係通謀虛偽而為。被告辯稱及證人謝明色證稱係因謝明色當時向被告借款70萬元，始設定上開抵押權云云，均非實在。
㈣、被告與謝明色間就溪州段4 筆土地並無買賣之真意，亦無買賣價金之交付，渠等係通謀而就該等土地為所有權移轉登記⒈關於謝明色將溪州段4 筆土地移轉所有權登記予被告之緣由
，被告固辯稱係因謝明色於伊父親謝○明生前曾向謝○明借款，謝明色於99年間向伊個人借款時，伊順便向謝明色提及其積欠伊父親之部分是否一併作轉移，謝明色也同意，因此謝明色才將溪州段4筆土地移轉所有權予伊云云。然謝明色於謝○明生前向謝○明借貸之款項既屬陳年舊債，謝明色拖延多年均未處理，偏擇於其99年8月17日收受法院之執行命令後，將其名下之溪州段4筆土地移轉登記予被告，其時點已過於巧合。且被告於99年間並未如其所言借款70萬元予謝明色，被告於99年9月6日匯款70萬元至謝明色帳戶，僅屬渠等欲掩人耳目之手法，業經本院論斷如前，則被告辯稱其係乘謝明色向其借款時，順便要求謝明色將積欠其父親謝○明之債務一併作處理云云，自難認真實。
⒉又證人謝明文於偵查、本院審理中，雖均證稱謝明色於謝○
明生前，曾陸續分7、8次向謝○明借款，於10幾年前即開始借款，謝○明於生前曾告知伊，希望謝明色將積欠伊的債務還給被告，謝○明於去世前很在意這筆錢，所以有交代兒子要催討等語（見偵卷三第19頁至第20頁、本院卷二第95頁背面至第97頁），證人即謝○明之子女謝○鴻、謝○香、謝○真、謝○霜等人於偵查中亦均證陳：謝○明生病時，渠等有聽謝○明提及曾借款給謝明色等語（見偵卷三第147頁至第149頁）。然證人謝○文、謝○鴻、謝○香、謝○真、謝○霜等人分為被告之叔叔或弟妹，與被告或謝明色均有相當之親誼，渠等作證時，本難辭故意迴護被告之疑慮。且觀諸卷附被繼承人謝○明之遺產稅繳清證明書（見偵卷三第131頁），謝○明之繼承人於遺產明細表中並未申報謝○明對於謝明色之債權。又以，就謝明色向謝○明借款之數額，證人謝明文於100年9月28日偵查及本院審理中，均證稱謝明色在謝○明生前向謝○明借款共約1、200萬元，謝○明並未告知其謝明色積欠債務之確實數額（見偵卷二第21頁背面、本院卷二第95頁背面、第96頁背面），惟於101年3月13日偵訊中，卻明確指出直至謝○明去世前，謝明色共積欠謝崑明220萬元（見偵卷三第19頁），核與被告與證人謝明色於101年3月
13 日同日偵訊中陳述之金額完全相符（見偵卷三第15頁、第17 頁），則證人謝明文就作證內容與被告、謝明色有相互勾串之虞，實甚顯明。復依證人謝○文於偵查中之證詞，謝○明生前既十分在意謝明色積欠之債務，卻未於生前要求謝明色書立借據，或將謝明色債務之數額明確紀錄以供被告日後向謝明色催討，亦與常情未盡相符。再者，關於證人謝○文知悉謝明色向謝○明借錢之時點，證人謝○文於偵查、本院審理中均證稱：謝明色經營養殖業，因凡那比颱風、莫拉克颱風虧錢，伊有請謝明色向謝○明借錢，當時伊就知道謝明色有跟謝○明借錢云云，惟謝○明於96年12月22日即已過世，此有謝○明之戶籍謄本1份在卷可稽（見偵卷三第133頁），莫拉克颱風、那凡比颱風則分別係發生於00年0月及99年9月間，謝明色自無可能因上開2次颱風之災損向謝○明借款，益見證人謝○文所述，洵無可採。
⒊綜前，本件被告與謝明色就溪州段4 筆土地並無買賣之真意，亦無以謝明色所欠債務抵充買賣價金之事實，足堪認定。
㈤、按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。且此所謂「將受強制執行之際」，係指債權人取得執行名義以後，強制執行程序未終結前之期間而言（最高法院85年度台非字第92號判決意旨參照）。本件國有財產署於86年、87年間，即已就謝明色應拆除地上物返還系爭鳳芸段土地及給付不當得利補償金部分取得確定民事判決之執行名義，業如前述，揆諸上開說明，謝明色於前揭判決確定之日起至強制執行程序終結前之期間，均處於「將受強制執行之際」。而國有財產署係於99年8 月聲請強制執行，謝明色則於99年8 月中旬收受法院之執行命令，被告與謝明色明知渠等間並無任何借貸、買賣或債務關係存在，卻於強制執行程序開始不久，合謀將謝明色名下之汕尾段等9 筆土地於99年9 月2 日設定最高限額抵押權予被告，及將謝明色名下之溪州段4 筆土地於99年9 月6 日以買賣為原因移轉登記予被告。且觀諸卷內財政部國稅局99年8 月3 日被告之財產歸屬資料清單可知（見偵卷一第8 頁背面、第9 頁），謝明色斯時名下共有13筆不動產，亦即前述汕尾段等9 筆土地及溪州段4 筆土地，足見被告與謝明色係在債務人謝明色將受強制執行之際，共同將謝明色名下所有之不動產全數處分予被告，渠等主觀上有脫免執行、損壞債權人即國有財產署債權之意圖，至為灼然。被告雖辯稱其與謝明色平日鮮少聯繫，對於國有財產署先前對謝明色取得民事執行名義之事毫不知情，自無與謝明色共同毀損債權之可能云云；惟被告倘若對於謝明色將受強制執行乙節一無所悉，豈有可能平白無故配合謝明色為前述抵押權設定及所有權移轉登記，甚而與謝明色共同製造2 人間借款之資金假象，並就本案原因關係之說明互為串合，被告此部分所辯，自無可取。
㈥、被告固又辯稱國有財產署對謝明色為強制執行時，謝明色之財產仍足供其債務之擔保，是本件並無毀損債權之客觀事實，應與毀損債權罪之要件不符云云。惟：
⒈刑法第356 條所稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為
毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問，亦不以客觀上造成債權無法清償之實際損害結果為必要。申言之，刑法損害債權罪所欲保護之客體，係債權之安全滿足實現，債務人之所有財產均為債權人之總擔保，若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，不以債務人因其行為致陷於無資力為限。
⒉關於國有財產署對謝明色之不當得利債權數額，本院102 年
度訴字第46號民事判決雖認定國有財產署於94年10月21日（即國有財產署99年10月21日就該部分債權對謝明色聲請追加執行之日往前起算5 年）前之債權請求權已罹於消滅時效，謝明色得拒絕給付，此有本院前開民事判決在卷可稽（見本院卷二第73頁至第78頁）。然消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得拒絕給付而已，其原有之債權並不因而消滅。又刑法第356 條之損害債權罪，於該將受強制執行之債務人，以損害債權人債權之意圖，毀壞、處分或隱匿其財產時，即告成立（最高法院99年度台非字第20號判決意旨可供參酌）。據此，本件被告與謝明色共同損害國有財產署債權之行為，於其等處分謝明色之財產即99年9 月2 日、9月6 日完成最高限額抵押權設定及所有權移轉登記時，即已完成。而謝明色係於其與被告之損害債權犯行成立以後，始於前開強制執行程序中，於101 年6 月18日具狀向本院民事執行處陳明系爭執行名義之部分不當得利債權，時效已經完成，並拒絕給付；復於101 年8 月間，以國有財產署之不當得利債權之請求權時效已消滅為由，向本院民事庭提起債務人異議之訴，此有強制執行異議狀1 份存卷可考，且經本院調閱本院102 年度訴字第46號民事案卷查核屬實。是謝明色就不當得利補償金之債權提出消滅時效之抗辯時，其與被告損害債權之犯罪行為早已完成，該項事後之時效抗辯，自不足以影響其等業已成立之損害債權犯行，亦難據此率謂被告於行為之初，並無損害國有財產署債權之意圖。
⒊本院102 年度訴字第46號民事判決固另認定國有財產署對謝
明色之不當得利債權，其中就系爭鳳芸段1420地號土地自93年5 月至99年6 月間、鳳芸段1430地號土地自93年5 月至98年6 月間之不當得利補償金部分，均已因謝明色依國有財產署寄發之繳納通知書上所載金額，如數清償而消滅。辯護意旨並據此辯稱扣除前開謝明色已清償部分835,024 元後，國有財產署於99年10月21日得向債務人謝明色請求之金額僅有1,771,049 元，而斯時謝明色之不動產價值尚有1,711,301元（扣除70萬元之最高限額抵押權），戶頭存款尚有275,922 元，應足以清償當時謝明色積欠國有財產署之債務等語。然承前所述，謝明色係於強制執行程序開始後不久，即將其名下所有之13筆不動產即汕尾段等9 筆土地、溪州段
4 筆土地全數設定抵押權或移轉所有權予被告，其等處分之財產，顯占謝明色當時總財產之絕大部分。又謝明色雖未將汕尾段等9 筆土地移轉所有權予被告，但被告與謝明色前述設定最高限額抵押權之行為，已增加該等土地拍賣換價之困難度，其餘謝明色之金融機構帳戶存款，謝明色則均能隨時加以提領規避執行，是被告與謝明色前開設定抵押權或移轉登記之處分行為，已使謝明色之財產顯著減少，並致國有財產署之債權取償困難。況國有財產署對於本院102 年度訴字第46號民事判決所認定之不當得利債權數額不服，業已提出上訴，是關於國有財產署之債權確切數額，尚存爭議；且國有財產署對於謝明色所取得之執行名義，係包括拆除地上物返還土地及不當得利兩部分，其中不當得利債權乃持續發生至謝明色拆除地上物返還系爭鳳芸段土地時止，而謝明色迄今尚未將坐落系爭鳳芸段土地上之地上物拆除，將系爭鳳芸段土地返還予國有財產署，業經告訴代理人陳○○於本院審理中陳述甚明（見本院卷二第98頁背面），被告對此亦無異詞，可知國有財產署對於謝明色之債權數額，亦非僅限於國有財產署於99年10月21日聲請對謝明色追加執行時所主張計算至99年9月30日止之不當得利，尚包含其後持續發生之不當得利債權及謝明色應負擔之拆除地上物費用。辯護意旨辯稱依照謝明色於99年10月21日之財產，足供清償國有財產署之債權，其與被告之前開處分行為未害及國有財產署債權之滿足云云，並無可採。
⒋又國有財產署事後於系爭強制執行程序中，雖就謝明色名下
高雄市○○區○○段○○○ 號地號土地之拍賣款項受償，然該筆土地乃謝明色於100 年6 月間另行取得，此觀卷附分配表及上開土地之異動索引資料自明（見本院卷二第119 頁、偵卷二第54頁），核與被告於99年間損害債權罪成立與否之判斷無涉，且揆諸前揭說明，損害債權罪之成立，亦不以造成債權人無法清償之實際損害結果為限，自無從徒憑上情遽為有利於被告之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行至堪認定。
參、論罪科刑
一、按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院著有73年台上字第1710號判例意旨可資參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記及抵押權設定登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉及抵押權設定之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記或抵押權設定登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（95年度台非字第278 號判決意旨足供參考）。是核被告所為，係犯刑法第356 條之毀損債權罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告如事實欄一之
㈠、㈡向大寮地政事務所辦理抵押權設定及所有權移轉登記之處分行為，均係為脫免國有財產署對債務人謝明色之強制執行，基於毀損債權及使公務員登載不實之單一犯意，於密切相接之時間、地點接續為之，各行為之獨立性極為薄弱，且侵害相同法益，應屬接續犯。
二、被告就其所犯損害債權罪部分，雖不具有債務人之身分，惟其既與具債務人身分之謝明色共同實行該部分犯行，依刑法第31條第1 項之規定，自仍以共犯論而成立該罪。被告與謝明色就前開毀損債權及使公務員登載不實之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告利用不知情之成年代書黃○○向大寮地政事務所辦理抵押權設定登記及所有權移轉登記，為間接正犯。
三、被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。起訴書固漏未論列被告使公務員登載不實部分之犯罪事實，然此部分與被告業經起訴並經本院論罪科刑之毀損債權犯行既有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟其明知與謝明色間並無借貸關係或買賣真意，為使謝明色脫免強制執行，竟就本案土地偽為抵押權設定及所有權移轉登記，影響國有財產署之權益，且損及地政機關對於地政管理之正確性；迄今尚未與告訴人國有財產署達成和解，且犯罪後一再砌詞否認，未見悔意，並兼衡其智識程度、犯罪之情節、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項、第214 條、第356 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第七庭 法 官 吳佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 黃淑菁附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。