臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度易字第286號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 余育民選任辯護人 黃俊嘉律師、孫安妮律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（100 年度調偵字第1250號），本院判決如下：
主 文余育民犯竊佔罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊佔罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、余育民明知黃石玉、黃鴻光、黃鴻都（黃鴻光、黃鴻都2 人均為黃石玉之子）與他人所共有、坐落高雄市○○區○○○段860-6 、860-9 、860-3 、860-4 、860-5 地號土地（黃石玉、黃鴻光、黃鴻都就上開5 筆土地之共有情形，詳如附表1 所示），均遭強制執行而由本院予以查封拍賣（案號：本院98年度司執字第16738 號），其中黃石玉、黃鴻光、黃鴻都3 人就高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地之應有部分，於民國99年2 月4 日，經薛木旺以新臺幣（下同）900萬元拍定，並於99年2 月11日領得本院發給之權利移轉證書；另黃石玉、黃鴻光2 人就高雄市○○區○○○段860-9 、860-3 、860-4 、860-5 地號土地之應有部分（該4 筆土地合併拍賣），則於99年3 月8 日，由蘇良委、何裕隆、何仕強、陳靜芳以163 萬2000元所共同拍定，並於99年11月5 日領得本院發給之權利移轉證書，是黃石玉、黃鴻光、黃鴻都
3 人已非前揭土地之共有人。詎余育民竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先後於：（一）99年7 月間某日，竊佔坐落高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號之附表2 編號1 所示之土地，並提供與他人在其上傾倒、堆置土石、磚塊等物品；（二）99年12月間某日，田秀連原向黃石玉所承租，分別坐落高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地之漁業署編號1105號、1132號、1133號、1089號、1116號等5 座魚塭（各魚塭面積及坐落土地情形，詳如附表2 編號2 至6 所示），業已停止從事漁業養殖，余育民乃趁機竊佔上開魚塭所坐落之附表2 編號2 至6 所示土地，並交與不知情之受僱人鄧兆良從事漁業養殖。嗣因薛木旺、蘇良委屢要求占用人搬離上開土地而無所獲，乃報警處理而循線查悉上情。
二、案經薛木旺、蘇良委訴由高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，及薛木旺、蘇良委、何裕隆、何仕強、陳靜芳訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件認定被告余育民有罪部分所引用之證據中，不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、次按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，法院就被告被訴犯行認為不能證明時，其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因此，本件被告經本院認其被訴犯行不能證明而為不另為無罪諭知之部分，即不再論述所援引有關證據之證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其於知悉系爭土地遭拍定後，其有占有使用附表2 編號1 至6 所示土地之事實，然矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：關於附表2 編號1 所示之土地，伊係於97年12月1 日，連同附表2 編號7 、8 所示之土地，一起向黃石玉承租；至於附表2 編號2 至6 所示之土地，則是原承租人田秀連沒有在該處從事漁業養殖之後，伊以口頭向黃石玉所承租。伊認為伊有權使用前揭土地，伊並沒有竊佔的犯意云云。經查：
（一）黃石玉及其子黃鴻光、黃鴻都，原為高雄市○○區○○○段860-6 、860-9 、860-3 、860-4 、860-5 地號土地之共有人（渠3 人就上開5 筆土地之共有情形，詳如附表1所示），惟渠3 人之應有部分，於98年間遭強制執行，並由本院予以查封拍賣（案號：本院98年度司執字第16738號），嗣渠3 人就高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地之應有部分，於99年2 月4 日，由告訴人薛木旺以900 萬元拍定，並於99年2 月11日領得本院發給之權利移轉證書；另黃石玉、黃鴻光2 人就高雄市○○區○○○段860-9、860-3 、860-4 、860-5 地號土地之應有部分，亦於99年3 月8 日，由告訴人蘇良委、何裕隆、何仕強、陳靜芳以163 萬2000元共同拍定，並於99年11月5 日領得本院發給之權利移轉證書等事實，業據告訴人蘇良委（見本院2卷第80頁背面）、薛木旺（見本院2 卷第84頁）於本院審理中證述明確，並有本院99年11月5 日雄院高98司執維字第16738 號不動產權利移轉證書（見警1 卷第27頁）、本院99年2 月11日雄院高98司執維字第16738 號不動產權利移轉證書（見警2 卷第10頁）、高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地之土地登記公務用謄本（見偵5 卷第131 至228 頁）、本院98年度司執字第16738 號乙案卷證資料可稽，自堪認定。另被告於本院審理中供稱：伊與石敏雄（為被告遠親）因為想要購買高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號等土地，所以有先合資向黃石玉購買該等土地的建物、電力設施、水車及養殖設備等地上物，之後並參與上開土地拍賣的投標，所以伊於未得標時，就知道上開土地遭拍定了等語（見本院2 卷第191 頁背面、第201 頁背面、第202 頁）。而被告所言上情，與證人石敏雄於本院審理中之證述情節相符（見本院2 卷第192至195 頁）相符，並有黃石玉與石敏雄於99年1 月5 日所簽立之協議書附卷足按（見偵5 卷第29至40頁）。又上開協議書中所載石敏雄用以支付價金與黃石玉之支票，全部均經提示兌現，且最早兌現之3 紙支票，係於99年2 月10日即經提示兌現，其中2 紙並係由黃石玉女兒黃貴美之帳戶所提示兌現等事實，有臺灣土地銀行岡山分行102 年7月19日岡安字第0000000000號函暨附件（見本院2 卷第61、62頁）、臺灣土地銀行岡山分行102 年8 月8 日岡安字第0000000000號函暨附件（見本院2 卷第113 、114 頁）、臺灣銀行博愛分行102 年8 月2 日博愛營字第00000000
000 號函暨附件（見本院2 卷第109 、110 頁）在卷可證，足認上開協議書係於99年2 月10日之前即已簽立。因此，被告供稱其因欲購買高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地，故而有注意上開土地之拍賣狀況，嗣並知悉該等土地遭他人拍定等情，應與事實相符，堪予採信。準此，被告於附表1 所示之土地遭拍定、發給權利移轉證書後，旋即知悉黃石玉、黃鴻光、黃鴻都3 人已非該等土地之共有人之事實，亦堪認定。
（二）被告自99年7 月間某日起，開始提供附表2 編號1 所示之土地，供他人在該土地上傾倒、堆置土石、磚塊等物品，而予占有使用該土地之事實，業據證人田秀連於偵訊中陳稱：伊有向黃石玉承租土地從事漁業養殖，於99年7 月間，伊開始見到被告及友人到伊魚塭旁邊的土地傾倒物品，而到10月份時，所傾倒的物品越來越多等語（見偵3 卷第27至29頁）明確，核與告訴人薛木旺於本院審理中證述：
從99年7 、8 月間起，伊就發現有很多運土車在附表2 編號1 所示之土地上進進出出等語（見本院2 卷第85頁）相符，並有告訴人於99年11月12日、同年12月4 日就附表2編號1 所示土地遭傾倒土石、磚塊之情形所拍攝之蒐證相片（見偵1 卷第42至47頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第6656號、第6657號起訴書（見本院2卷第218 、219 頁，該案為另案被告黃復明等人，涉嫌於
100 年6 月24日，在附表2 編號1 所示土地上傾倒廢棄物，而涉犯廢棄物清理法之案件）、高雄市政府地政局岡山地政事務所土地複丈成果圖（見本院100 年度重訴字第29
2 號民事案件影卷第16頁）、高雄市政府地政局岡山地政事務所102 年4 月16日高市地岡測字第00000000000 號函暨所附複丈成果圖編號與漁業署之魚塭分佈圖編號對照表（見本院100 年度重訴字第292 號民事案件影卷第51頁背面、第52頁）在卷可稽，而被告亦坦認其有將附表2 編號
1 所示之土地提供與黃復明堆置土石使用（見本院2 卷第
202 頁），自堪予以認定。又田秀連自96年9 月10日起，以每一年或每半年簽約1 次之方式，向黃石玉承租附表2編號2 至6 所示之土地從事漁業養殖，嗣於99年12月間，田秀連結束在該等土地之漁業養殖後，被告旋占用該等土地，並將之交與受其僱用之鄧兆良從事漁業養殖等事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院2 卷第18、202頁），核與證人田秀連於偵訊中（見偵3 卷第27至29頁）、證人鄧兆良（見本院2 卷第41、42頁）、告訴人蘇良委（見本院2 卷第82頁）於本院審理中之證述內容相符，並有田秀連與黃石玉簽立之魚塭地租賃契約書（見偵3 卷第34至42頁）、田秀連就附表2 編號2 至6 所示魚塭所為之養殖漁業放養申報書（見偵5 卷第66、74頁）、被告與田秀連簽立之收回出租魚塭協議書（見偵3 卷第32頁）、高雄市政府地政局岡山地政事務所土地複丈成果圖（見本院
100 年度重訴字第292 號民事案件影卷第16頁）、高雄市政府地政局岡山地政事務所102 年4 月16日高市地岡測字第00000000000 號函暨所附複丈成果圖編號與漁業署之魚塭分佈圖編號對照表（見本院100 年度重訴字第292 號民事案件影卷第51頁背面、第52頁）在卷可稽，亦堪予以認定。
（三）被告雖執前詞辯稱其就附表2 編號1 所示土地有合法之使用權，並提出其與黃石玉就高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地所簽立之魚塭地租賃契約書為佐（見偵1 卷第36至38頁，其上所載之簽約日期為97年12月1 日，租賃期間為97年12月1 日至102 年11月30日）。而證人黃石玉於本院審理中亦證稱：伊於伊的土地遭拍賣前，就有將高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地出租給被告，當時被告是向伊承租3 座魚塭的土地，而向伊承租土地的人還有吳管、田秀連，之後石敏雄來買上開土地的地上物，伊就將租約轉給石敏雄云云（見本院2 卷第69至72頁）。惟查：
１、被告與石敏雄於99年2 月10日之前，有向證人黃石玉購買高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號等土地之地上物之事實，要如前述。而證人黃石玉於本院審理中，原證稱被告及石敏雄向其購買上開土地之地上物後，其才出租土地與被告（見本院2 卷第69頁背面），嗣又改稱其係先出租土地與被告後，方有石敏雄與被告向其購買地上物之事（見本院2 卷第70頁），先後所述顯有矛盾，則證人黃石玉所為證詞是否可信？已甚有所疑。再者，依據被告所為之辯述內容，其應係於97年12月1 日與黃石玉簽立租賃契約後，先占用附表2 編號1 、7 、8 所示之土地，嗣於99年12月間，田秀連已離去附表2 編號2 至6 所示之土地時，方占用附表2 編號2 至6 所示之土地。然據證人鄧兆良於本院審理中所證，其受僱於被告之後，係先在附表2 編號2 至
6 所示之土地上為被告進行漁業養殖，過了一段時間後，方在附表2 編號8 所示之土地上為被告進行漁業養殖，至於附表2 編號7 所示之土地則閒置未從事漁業養殖（見本院2 卷第40至42頁）。是被告所辯情節與證人鄧兆良之證述內容顯有矛盾，而證人黃石玉上開證詞，與證人鄧兆良之證述情節亦有不符（蓋依證人黃石玉所證，被告應係先取得3 座魚塭從事漁業養殖，且該3 座魚塭並非田秀連所承租土地上之魚塭），則被告於97年12月1 日是否果有向黃石玉承租附表2 編號1 、7 、8 所示之土地？證人黃石玉之證詞是否與事實相符？更有所疑。
２、依據被告於偵訊中所述，其與吳管於97年12月1 日，係同時向黃石玉承租高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地之不同區塊，而其使用之面積為3 甲，吳管使用之面積則為10甲（見偵1 卷第27頁）。然依證人田秀連於偵訊中所述，吳管係於99年2 月前約半年，方向黃石玉承租土地從事漁業養殖（見偵3 卷第29頁、偵5 卷第55、56頁），另證人吳管於本院審理中亦證稱：伊向黃石玉承租土地後約半年，黃石玉即找伊及田秀連去跟石敏雄簽約等語（見本院
2 卷第76頁），而觀諸證人田秀連與石敏雄所簽立之租賃契約，渠2 人之簽約時間為99年2 月11日（見警2 卷第18至20頁）。綜合上開事證以觀，吳管應係於98年下半年，方開始向黃石玉承租土地，是被告陳稱其於97年12月1 日，即同時與吳管向黃石玉承租高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地云云，顯與證人田秀連及吳管之證詞不符，益徵被告所辯難以採認。
３、依證人田秀連於偵訊中（見偵5 卷第56頁）、證人黃石玉（見本院2 卷第74頁）、吳管（見本院2 卷第80頁）、告訴人薛木旺（見本院2 卷第84頁）於本院審理中之證述，於吳管向黃石玉承租土地前，係由案外人陳其清向黃石玉承租嗣後由吳管所承租之土地。而依卷附養殖漁業放養申報書所示，於98年5 月28日，案外人陳其清有就含附表2編號7 、8 所示魚塭在內之14座魚塭為放養申報（見偵5卷第97至99頁），嗣證人吳管於99年6 月4 日，亦就同批魚塭為放養申報（見偵5 卷第100 至102 頁），足見附表
2 編號7 、8 所示之魚塭於98年5 月28日時，尚為案外人陳其清所租用，而於99年6 月4 日，則尚為證人吳管所租用。準此，被告如何能於97年12月1 日與黃石玉簽立上開魚塭地租賃契約書，而同時向黃石玉承租附表2 編號1 、
7 、8 所示之土地使用？況且，證人吳管於本院審理中亦證述：附表2 編號7 、8 所示之魚塭，原本是伊所承租，是伊與石敏雄簽約之後，石敏雄要求收回去，伊才讓石敏雄收回去等語（見本院2 卷第77頁背面、第80頁），而明確證稱被告並非自始即向黃石玉承租附表2 編號7 、8 所示土地使用。因此，被告辯稱其於97年12月1 日，即已向黃石玉承租附表2 編號1 、7 、8 所示之土地云云，顯與事實不相符合，而被告與黃石玉所簽立上開魚塭地租賃契約書之記載內容，亦與事實有違，均屬無從採認。
４、從而，被告辯稱其就附表2 編號1 所示土地有合法之使用權，其並無竊佔之主觀犯意云云，乃係事後卸責之詞，委無可採。
（四）被告雖執前詞辯稱其就附表2 編號2 至6 所示土地有合法之使用權，而證人黃石玉於本院審理中亦證稱：「連仔」（田秀連）原本有向伊承租土地，但後來無法負擔，伊就以口頭將「連仔」承租的部分出租給被告云云（見本院2卷第70頁）。然如前所述，證人田秀連係於99年12月間，方未使用附表2 編號2 至6 所示之土地，然證人黃石玉於此之前，早已非該等土地之共有人，且依被告於本院審理中所述，其對此情亦有所知悉（見本院2 卷第18頁）。準此，被告如何能認其可因非土地所有人之允諾，而得合法占用附表2 編號2 至6 所示之土地？再佐以被告於本院審理中供稱：伊當時雖然知道黃石玉已非上開土地之共有人，但因為伊想購買上開土地，所以就想說使用到別人來強制執行時，再還給別人等語（見本院2 卷第18頁），更徵被告明知其就附表2 編號2 至6 所示土地並無合法使用權，日後勢將遭強制執行，僅係因貪圖私利，方於遭公權力強制其停止占用該等土地前，不法竊佔該等土地。因此，被告辯稱其就附表2 編號2 至6 所示土地有合法之使用權，其並無竊佔之主觀犯意云云，顯係事後推諉之詞，無從予以採信。
（五）被告之辯護人於本案辯論終結後，雖具狀為被告辯護稱：被告於系爭土地拍定前之99年1 月5 日，即與石敏雄合資向黃石玉購買系爭魚塭之地上權及地上物，是被告係有權使用系爭魚塭，主觀上亦無竊佔之犯意云云。然依高雄市○○區○○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地之土地登記公務用謄本所示，附表2 編號1 至6 所示之土地，並未有設定地上權之登記（見偵5 卷第131 至228 頁），則該等土地如何存有地上權可供買賣？況依被告及證人石敏雄於本院審理中所述，渠2 人合資向黃石玉所購買者，僅有地上物，並未有地上權（見本院2 卷第191 頁背面、第192 頁），是辯護人主張被告有與石敏雄合資購買系爭魚塭之地上權乙節，顯與事實不符。再者，依據被告於本案審理中所為之歷次陳述，其並未以其與石敏雄有合資向黃石玉購買地上物為由，主張其係合法占用附表2 編號1 至6 所示之土地，足見被告並未因其有向黃石玉購買地上物，而誤認其係有權占用該等土地，是辯護人以此主張被告無竊佔之主觀犯意，亦與事實不相符合。況且，依據證人石敏雄與黃石玉簽立之協議書記載：「乙方（石敏雄）之目的係取得甲方（黃石玉）地上物所有權利等後，即積極依法律程序或協商合法取得甲方土地所有權或全部債權，甲方應儘力協助」（見偵5 卷第30頁），足見被告與石敏雄於向黃石玉購買地上物時，已明確認知渠等所購買之地上物，並不足以使渠等得以合法占用相關土地，否則，於渠等自認可合法占用相關土地之情形下，渠等又何須另多支出費用而欲積極取得相關土地之所有權？是由此情以觀，益徵辯護人以前詞主張被告無竊佔之主觀犯意，顯與事實不符，委無可採。
（六）綜上，本件被告前開辯詞既均無可採，且依本案所存卷證資料，亦未顯示被告有何其他合法權限而得占用附表2 編號1 至6 所示之土地，因此，被告前揭竊佔附表2 編號1至6 所示土地之犯行，犯罪事證已臻明確，堪以認定。至依高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地之土地登記公務用謄本所示（偵5 卷第162 頁），被告目前固係該土地之共有人，然被告係於竊佔附表2 編號1 至6 所示土地後之
101 年1 月18日，方購入上開地號土地之應有部分，並於同年3 月9 日登記為共有人，自無礙其本件犯行之成立，附此敘明。另被告雖辯稱告訴人蘇良委並非高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地之共有人，無權對其提出告訴云云，然竊佔罪並非告訴乃論之罪，因此，是否有經合法告訴，與被告應否予以論罪科刑，並無相關。況且，告訴人蘇良委雖未拍定取得黃石玉、黃鴻光、黃鴻都等3 人就上開地號土地之應有部分，然其於此之前，即為該筆土地之共有人，此有告訴人蘇良委就該土地之土地所有權狀（見警1 卷第19頁）及高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地之土地登記公務用謄本（見偵5 卷第156 頁）可按，是被告所稱上情，亦顯有誤會，併予敘明。
二、核被告前揭犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯刑法第
320 條第2 項之竊佔罪。被告於前開犯罪事實一（二）中，以一行為同時竊佔2 筆不同地號之土地，且該2 筆土地之共有人有所不同，而侵害2 法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之竊佔附表2 編號2 至6 所示之高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地處斷。被告於前揭犯罪事實一（一）、（二）所犯之2 起竊佔罪間，犯罪時間不同、所竊佔之土地有別，自應予以分論併罰。爰審酌被告明知其無合法之使用權，為貪圖不法利益，竟漠視法紀、竊佔前揭土地使用，所為實有可議之處，並於犯後矢口否認犯行，且迄今仍未與告訴人達成和解，將前揭土地返還其共有人或為合理之賠償，犯後態度難認良好，復參以被告所竊佔前揭土地之面積及該等土地之價值、被告竊佔後不法占用之時間及所獲之不法利益（參酌黃石玉尚為系爭土地共有人時，出租該等土地與田秀連、吳管所可收取之租金）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復就宣告有期徒刑6 月部分，諭知易科罰金之折算標準。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為時，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而於被告行為後，該條規定已於102 年1 月8 日經立法院修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，得依第51條規定定之」，並於
102 年1 月23日經總統公布，而於同年月25日施行。比較修正前後之規定，修正後之規定使行為人原得易科罰金、易服社會勞動之罪，不至因與他罪併合處罰，而失去易科罰金、易服社會勞動之機會，並就裁判確定前所犯之數罪，於屬刑法第50條第1 項但書所規定之情形下，行為人仍得請求檢察官聲請定應執行刑，而享有限制加重刑罰之利益，自屬較有利於行為人，而應予適用。本件被告所犯前開犯罪事實一（一）所示之罪，為得易科罰金、易服社會勞動之罪，另被告所犯前開犯罪事實一（二）所示之罪，則係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，依據修正後刑法第50條第1 項但書規定，本院無從就上開2 罪定其應執行刑，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以（除起訴書外，並參見檢察官102 年7 月9日補充理由書）：被告明知附表2 編號7 、8 所示土地，業於99年2 月間遭拍賣，由其他拍定人取得，並經告訴人薛木旺、蘇良委以揭示方式公告並要求占用人遷離，被告猶意圖為自己不法之利益，而基於竊佔他人不動產之犯意，於告訴人薛木旺、蘇良委於99年12月18日為上開揭示行為時起，以僱用不知情之鄧兆良使用該土地及其上魚塭設施之方式竊佔之，因認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌。
（二）訊據被告坦認其有占有附表2 編號7 、8 所示之土地，並辯稱其係因於97年12月1 日向黃石玉承租，方會占有使用該等土地云云（見本院2 卷第18頁）。然被告陳稱其於97年12月1 日，有向黃石玉承租附表2 編號1 、7 、8 所示之土地乙節，要與事實不符，業已析論如前，是被告究係何時開始占有使用附表2 編號7 、8 所示之土地？即待研求。證人田秀連於偵訊中雖曾證稱：伊於與石敏雄簽約（時間為99年2 月11日）前約半年，就有見到被告在魚塭做事情云云（見偵5 卷第55頁）。然證人田秀連並未敘明被告係在何座魚塭作業，則其所指是否係附表2 編號7 、8所示土地上之魚塭？已非無疑。再者，證人田秀連於同次偵訊中，證稱其係於與石敏雄簽約當天，方認識被告（見偵5 卷第55頁），是證人田秀連稱其與石敏雄簽約前約半年，即見到被告在魚塭作業乙節，是否記憶上有所錯誤？或有將他人誤認為被告之情？更有所疑。此外，證人吳管於偵訊及本院審理中證稱，其係於與石敏雄簽約時，方第一次見到被告，此前並未在魚塭見過被告（見偵5 卷第58頁、本院2 卷第75頁背面），而證人吳管此部分證述，要與證人田秀連證述其於與石敏雄簽約當天，方認識被告乙情相符，自堪採認。因此，證人田秀連證稱其與石敏雄簽約前約半年，即見到被告在魚塭作業云云，亦與證人吳管之證詞有所歧異，益徵證人田秀連所證上情，應與事實不相符合，無從以之認定被告於99年2 月11日前約半年，即有占用附表2 編號7 、8 所示之土地。
（三）證人吳管於本院審理中雖證述：附表2 編號7 、8 所示之魚塭，原本是伊所承租（如前所述，時間約係98年下半年），但使用約半年後，就因為伊已經與石敏雄簽約，而石敏雄要求收回去，所以伊就讓石敏雄收回去。伊沒有使用上開2 個魚塭後，其中附表2 編號7 的魚塭馬上就有人使用，而伊有聽人家說該魚塭是被告在使用云云（見本院2卷第77頁背面、第80頁），而謂被告於99年年初即有占用附表2 編號7 所示之土地。然證人吳管於99年6 月4 日，曾就附表2 編號7 、8 所示之魚塭為放養申報，足見該2座魚塭於99年6 月4 日時，尚為證人吳管所租用乙情，業如前述，是證人吳管於本院審理中之上開證詞，與卷附養殖漁業放養申報書所示情狀不相符合，則證人吳管此部分所言是否屬實？已非無疑。再者，依據證人鄧兆良於本院審理中所證，其受僱於被告之後，係先在附表2 編號2 至
6 所示之土地上為被告進行漁業養殖，過了一段時間後，其方在其他土地上為被告進行漁業養殖，業如前述；又被告開始占用附表2 編號2 至6 所示土地之時間，係99年12月間，亦經論認如前。是依證人鄧兆良所述情節，被告於99年12月以前，並無可能占用附表2 編號7 所示之土地，因此，證人吳管前揭證述內容，與證人鄧兆良之證詞顯有出入，益徵證人吳管此部分所言難以採認。此外，告訴人蘇良委於101 年8 月31日接受偵訊時證稱：附表2 編號7、8 所示之魚塭，是由吳管所占用的等語（見偵5 卷第90、91頁），是依告訴人蘇良委所見聞之情形，附表2 編號
7 、8 所示之土地，於其101 年8 月31日接受偵訊時，尚係由吳管所占用。準此，更徵證人吳管證述被告於99年年初即有占用附表2 編號7 所示之土地乙節，顯與事實不相符合，無從予以採認。
（四）本件公訴意旨認被告於99年12月18日，開始竊佔附表2 編號7 、8 所示土地乙節，遍觀本案卷內所存證據，並無足夠證據可資證明。又本件檢察官係於101 年10月29日製作本件起訴書、對被告提起公訴（見本院1 卷第3 頁），是被告縱於其他時間為竊佔附表2 編號7 、8 所示土地之犯行，惟本院得更正此部分事實而逕予審判之範圍，亦僅限於檢察官製作起訴書、對被告提起公訴之前，被告即已竊佔上開土地之情形，倘被告係於此後始竊佔上開土地，則顯非起訴效力所及（蓋檢察官於製作起訴書時，無從對一尚未發生之事實提起公訴）。而觀諸被告於本案偵、審過程中所為之歷次陳述，其係於本院102 年3 月27日之準備程序中，方第一次供稱其有占用附表2 編號7 、8 所示之土地（見本院1 卷第40頁背面）。又本件告訴人除對被告提出刑事告訴外，另有對被告提起請求拆除地上物返還土地及損害賠償之民事訴訟（本院100 年度重訴字第292 號），而於該民事訴訟案件審理中，法院於101 年3 月2 日曾至現場進行勘驗，而被告於勘驗當時，陳稱其所占用者，係附表2 編號2 至6 所示魚塭之土地及非屬魚塭之空地，而未提及其有占用附表2 編號7 、8 所示魚塭之土地（見本院100 年度重訴字第292 號民事案件影卷第8 至16頁），足見被告於法院勘驗現場當時（101 年3 月2 日），應尚未占用附表2 編號7 、8 所示之土地。至被告於本院審理中雖陳稱：因為告訴人是原告，需負舉證責任，所以伊於民事案件勘驗現場時，就隨便講了5 個伊所占用的魚塭，才會沒有提到伊有占用附表2 編號7 、8 所示之魚塭云云（見本院2 卷第202 頁）。然被告若認告訴人於上開民事訴訟案件中，需負舉證責任證明其所占用之土地為何，而不願據實指出其所占用之土地，衡情其當全然不為任何陳述，或僅指出其中1 、2 座其所占用之魚塭即可，何以會自承其有占用多達5 座魚塭？此實與常理有違，堪認被告於本院審理中所辯上情，僅係為配合其所執「伊於97年12月1 日，有向黃石玉承租附表2 編號1 、7 、8 所示之土地」此一辯詞而為之不實陳述，自難予以採認。再者，告訴人蘇良委於本院審理中證稱：附表2 編號7 、8 所示之魚塭，是由吳管在使用，於伊拍定附表1 編號1 所示之土地後，伊還有見過吳管在那邊從事漁業養殖。伊是直到閱卷之後（本案提起公訴後，告訴人蘇良委方有機會透過告訴代理人閱卷），才知道被告主張他有使用上開2 座魚塭等語（見本院2 卷第85、86頁）。從而，依被告自身於本案及上開民事訴訟案件中所為陳述之情形，及告訴人蘇良委上開證述內容，均無從認定被告於檢察官製作起訴書對其提起公訴之前，即有竊佔附表2 編號7 、8 所示土地之行為。此外，被告於101 年3 月9 日已因買賣而登記為高雄市○○區○○○段○○○○○ ○號土地之共有人，業如前述，是被告若係於此之後方占用附表2 編號7 、8 所示土地，則其所為得否以竊佔罪相繩？亦非無疑。因此，於本件檢察官未能舉證證明被告係於何時占用附表2 編號7、8 所示土地之情形下，自難遽為不利於被告之認定。
（五）被告此部分被訴之竊佔犯行，雖無從予以認定，然依本件公訴意旨，被告此部分若成立犯罪，亦與其前揭經論罪科刑之竊佔犯行，具有一行為同時竊佔多處土地之一罪關係（見本院2 卷第36頁），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項、第320 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第50條第
1 項但書（修正後），刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
刑事第十七庭法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
書記官 李忠霖附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表1：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│土地地號│土地總面積│黃石玉持分│黃鴻光持分│黃鴻都持分│備註 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│1 │860-6 │27萬3645 │0000000 分│0000000 分│0000000 分│黃石玉、黃鴻光、黃││ │地號 │平方公尺 │之43718 │之98697 │20000 │鴻都3 人總持分： ││ │ │ │ │ │ │0000000 分之281112│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│2 │860-9 │7 萬5724 │250080分之│500160分之│無 │編號2 至5 所示土地││ │地號 │平方公尺 │1300 │22282 │ │，黃石玉、黃鴻光2 │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤人總持分均為： ││3 │860-3 │6542 │250080分之│500160分之│無 │500160 分 之24882 ││ │地號 │平方公尺 │1300 │22282 │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││4 │860-4 │732 │250080分之│500160分之│無 │ ││ │地號 │平方公尺 │1300 │22282 │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││5 │860-5 │1 萬5035 │250080分之│500160分之│無 │ ││ │地號 │平方公尺 │1300 │22282 │ │ │└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────────┘附表2：
┌──┬──────┬──────┬────────────────┬───────┐│編號│魚塭編號（或│面積 │坐落土地（高雄市○○區○○○段）│備註 ││ │空地位置） │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────────────────┼───────┤│1 │1134號魚塭以│7342平方公尺│860-6 地號土地 │ ││ │西、1117號魚│ │ │ ││ │塭以南之空地│ │ │ │├──┼──────┼──────┼────────────────┼───────┤│2 │1105號魚塭 │8385平方公尺│860-6 地號土地 │原為田秀連向黃│├──┼──────┼──────┼────────────────┤石玉承租，其中││3 │1132號魚塭 │5163平方公尺│860-6 地號土地 │編號1133號魚塭│├──┼──────┼──────┼────────────────┤上，另有佔地面││4 │1133號魚塭 │4652平方公尺│860-6 地號土地 │積72平方公尺之│├──┼──────┼──────┼────────────────┤建物，編號1089││5 │1089號魚塭 │7792平方公尺│其中7605平方公尺在860-6 地號土地│號之魚塭上，另││ │ │ │，另187 平方公尺在860-9 地號土地│有佔地面積127 │├──┼──────┼──────┼────────────────┤平方公尺之建物││6 │1116號魚塭 │6505平方公尺│其中6415平方公尺在860-6 地號土地│ ││ │ │ │，另90平方公尺在860-9 地號土地 │ │├──┼──────┼──────┼────────────────┼───────┤│7 │1134號魚塭 │7205平方公尺│860-6 地號土地 │原為吳管向黃石│├──┼──────┼──────┼────────────────┤玉所承租 ││8 │1117號魚塭 │6767平方公尺│860-6 地號土地 │ │└──┴──────┴──────┴────────────────┴───────┘