臺灣高雄地方法院刑事判決 000年度易字第599號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 許永富選任辯護人 蔡東泉律師上列被告因犯詐欺案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第41
0 號），本院判決如下：
主 文許永富犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許永富因需資金周轉，惟欠缺擔保品貸取款項，其得知黃世直經胞妹阮黃幼鑾委託，欲借款購買坐落雲林縣古坑段古坑小段34之1 、之2 、之4 、35、35之3 及36之12地號土地，以連接原有之未臨路同小段36之11地號土地（下稱36之11地號土地），增加所有土地之價值，竟意圖為自己不法利益，於民國100 年3 月20日後至28日間某時，在不詳地點，經由黃世直向阮黃幼鸞佯稱：已代為尋得金主沈紹文願意出借新臺幣（下同）350 萬元，惟需先將36之11地號土地設定抵押予沈紹文作為擔保，始得撥款出借云云，致阮黃幼鑾陷於錯誤，而同意將36之11地號土地設定抵押權予沈紹文。詎許永富獲知阮黃幼鑾業陷於錯誤而同意設定抵押權後，復意圖為自己不法之所有，明知未獲他人同意代為提供擔保，且無資力清償，竟於獲知該日後至28日間某時，在高雄市某處沈紹文經營之當鋪內，向沈紹文佯稱：其已獲得友人同意提供36之11地號土地設定抵押作為擔保，且有資力還款云云，致沈紹文陷於錯誤，而同意借款350 萬元，並於100 年3 月28日先匯款150 萬元予許永富。嗣阮黃幼鑾於同年月29日上午某時，在雲林縣○○鄉○○路○○○ 號「統一便利商店」前，交付許永富土地權狀正本、印鑑證明、印鑑章等物（起訴書誤載為交付予陳宥豪，應予更正），並簽立典當借據收據、面額350 萬元之本票、房屋土地抵押質借契約書、土地房屋買賣契約書等予沈紹文委託之員工陳宥豪，沈紹文經由陳宥豪、許永富取得前述資料後，即委由張麗雪於同日至雲林縣斗六地政事務所就該地號土地申請最高限額350 萬元之抵押權設定登記，擔保阮黃幼鑾對沈紹文現在及將來所負之債務，並於翌日登記完畢，許永富因而取得於簽發支票外，免供其他擔保而得於350 萬元限額內向沈紹文借款之不法利益，沈紹文並於收受前述本票、文件及抵押權設定登記完畢後，誤認阮黃幼鑾同意為許永富擔保，並提供名下土地設定抵押，而再陸續借款予許永富，合計借款350 萬元。嗣許永富未依約清償借款，沈紹文乃寄發存證信函予阮黃幼鑾催討欠款35
0 萬元，阮黃幼鑾始查悉上情。
二、案經阮黃幼鑾訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定，如條文已明定得為證據者（如第159 條之1 第1 項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明及再為調查。又同法第
159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認；檢察官於偵查中為蒐集被告犯罪證據，其訊問證人旨在確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用（最高法院10
1 年度台上字第4944號100 年度台上字第4214號判決意旨可供參照）。經查，被告許永富及辯護人辯稱證人黃世直之偵查中陳述，未經被告詰問，無證據能力云云，然該位證人於偵查中受檢察官訊問時，業經具結（見偵卷㈠第56頁），且並無證據足認該位證人偵查中陳述有何顯不可信之情況，況該位證人於本院審理時復到庭接受被告之對質、詰問，而賦予被告反對詰問之機會，依前述說明，該位證人於偵查中之陳述應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本案後開引用其他（即證人黃世直於偵查中之陳述外）具傳聞性質之證據資料，當事人均同意具證據能力（見本院卷㈠第32至33頁、第42頁），又當事人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，揆諸前揭說明，認為以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告許永富固坦承曾提供告訴人阮黃幼鑾所有之36之11地號土地設定抵押權予沈紹文，以為自己借款提供擔保，藉此向沈紹文借得350 萬元，惟矢口否認有何詐欺取財、詐欺得利犯行，辯稱：當時伊因與黃世直均需資金周轉，且黃世直尚積欠伊債務，始提議由伊尋找金主出名借款，黃世直提供借名登記於胞妹即告訴人名下之36之11地號土地設定擔保，所借得之款項用以償還黃世直積欠伊之債務，餘款則由伊與黃世直共同使用云云。經查：
㈠被告於前述時間，在高雄市某處沈紹文經營之當鋪內，向沈
紹文聲稱：其已獲得友人同意提供36之11地號土地設定抵押作為擔保，且有資力還款，沈紹文因而同意借款350 萬元，並於100 年3 月28日先匯款150 萬元予被告。嗣阮黃幼鑾於同年月29日，在雲林縣○○鄉○○路○○○ 號「統一便利商店」前，交付許永富土地權狀正本、印鑑證明、印鑑章等物，並簽立典當借據收據、面額350 萬元之本票、房屋土地抵押質借契約書、土地房屋買賣契約書等予沈紹文委託之員工陳宥豪，沈紹文經由陳宥豪、許永富取得前述資料後，即委由張麗雪於同日至雲林縣斗六地政事務所就該地號土地申請最高限額350 萬元之抵押權設定登記，擔保阮黃幼鑾對沈紹文現在及將來所負之債務，並於翌日登記完畢，沈紹文因而再陸續借款予許永富，合計借款350 萬元等情，業據被告坦認在卷（見偵卷㈠第73頁、本院卷㈠第38頁㈡第22頁、第164至165 頁），且經證人即告訴人阮黃幼鑾於本院審理中（見本院卷㈡第120 至125 頁）；證人即被害人沈紹文於偵查、本院審理中（見偵卷㈠第60頁反面、第74頁反面、本院卷㈡第60至70頁）指證在卷，並經證人黃世直於偵查、本院審理中（見偵卷㈠第55頁、第61頁、本院卷㈡第103 至117 頁）；證人張麗雪於偵查中（見偵卷㈠第61頁）；證人陳宥豪於本院審理中（見本院卷㈡第94至103 頁）證述明確，復有土地登記第一類謄本、典當借據收據、本票、房屋土地抵押質借契約書、土地房屋買賣契約書、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明影本各1 份附卷可按（見偵卷㈠第6 至7 頁、第9 至22頁），是此部分之事實，自堪認定。
㈡被告雖辯稱係黃世直同意提供36之11地號土地設定擔保，由
伊出名借款，所借得之款項用以償還黃世直積欠伊之債務，餘款則由伊與黃世直共同使用云云，惟被告先是辯稱黃世直因積欠伊債務，因此同意提供土地設定擔保，約定36之11地號土地所借得款項由雙方共用云云（見偵卷㈠第72頁反面），後改稱黃世直係稱要以該筆土地借錢出來，先償還積欠伊之債務，餘款再共同使用云云（見偵卷㈠第73頁反面），復改稱伊有從所借之350 萬元中，陸續匯款20萬元、10萬元予黃世直，黃世直又積欠伊100 萬元，就大約150 萬元，所以就是一人使用一半的錢云云（偵卷㈠第74頁反面），嗣於本院行準備程序時，又改稱黃世直係稱要以該筆土地借錢出來，先償還積欠伊之債務，餘款再共同使用云云（見本院卷㈠第38頁），復於本院審理並提示卷附切結書（見偵卷㈠第8頁）時，翻易其詞，辯稱：以36之11地號土地設定抵押所借得之款項，一部份係用以歸還黃世直積欠伊之款項，另一部份是要做工程，如果工程有賺錢再購買36之11地號土地相鄰之土地云云（見本院卷㈡第166 頁），則被告前後辯稱不一，且其於本院審理中又供承其與黃世直約定所借得款項之利息均由其負擔，且亦由其負責還款等語（見本院卷㈡第166頁），衡情若借得之350 萬元中，有部分係黃世直用以償還對被告之債務，且另有部分歸黃世直使用，則該部分借款之利息及清償，即應由黃世直負擔，始符常情，是被告上開辯稱亦有違常情，原難採信。
㈢證人即告訴人於本院審理中指證其係要以所有之36之11地號
土地借錢購買其他土地，且36之11地號土地係其購買，黃世直並未出資等語（見本院卷㈡第119 至124 頁）；證人黃世直於偵查、本院審理時證述36之11地號土地係告訴人自行出資向法院標得，告訴人因欲購買與該筆土地相鄰之土地，方由其委託被告尋找金主借款予告訴人等語（見偵卷㈠第55頁、本院卷㈡第107 頁、第117 頁）；證人楊鑫城於本院審理中結證：黃世直有講到借款的用途，是要利用借得之金錢購買34之11地號土地前面臨路之土地，再一起拿去向銀行借款等語（見本院卷㈡第72頁），互核證人即告訴人、證人黃世直、楊鑫城之證述一致，且觀諸卷附被告所簽立之切結書（見偵卷㈠第8 頁）載明：「本人同意黃世直提供雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號所有權人阮黃幼鑾土地設定抵押權新台幣參佰伍拾萬元（此句之下一句遭以粗筆刪除），本人並無條件代籌購買古坑小段34之4 號賴喜容等四分土地之現金共約伍佰萬元整予黃世直，買受土地之所有權登記為阮黃幼鑾，並負責將阮黃幼鑾全部土地約9 分多土地，向銀行辦理貸款償還全部民間貸款，立此書為憑，並不得有損害黃世直與阮黃幼鑾之權利。」等語，依其語意：黃世直同意提供阮黃幼鑾所有之36之11地號土地設定抵押權，乃係為使被告代為籌措購買該筆土地相鄰之土地，並無以此償還黃世直向被告借貸款項抑或是共用貸出款項之意，是應足認告訴人同意以36之11地號土地設定抵押，應係為籌措資金購買相鄰土地，被告辯稱係黃世直提供予其擔保借款，以償還黃世直積欠其之款項，餘款則由其與黃世直共同使用云云，尚非可採。
㈣被告固辯稱告訴人與黃世直均有擔任公司負責人或董事之經
驗，黃世直更曾任代書，其等顯具相當之社會經驗或處理事務之能力，竟未收受任何金錢，又未談論利息及清償方式，即於100 年3 月29日簽約並交付印鑑章及重要文件，且急需資金，卻迄至同年9 月20日收受沈紹文寄發之存證信函，始悉受騙，復雖未收受150 萬元，仍在土地房屋買賣契約書載明已交付定金150 萬元之情下簽名，其等之證述顯違常情而不可採，另卷附切結書雖確為其所簽，然曾經塗改，該切結書原係用以約定：要以36之11地號土地設定抵押所借得之款項，一部份係用以歸還黃世直積欠伊之款項，另一部份是要做工程，如果工程有賺錢再購買36之11地號土地相鄰之土地云云。惟證人黃世直於本院審理時證稱當時其有要求設定好（抵押權設定登記）之後需通知，因設定好後才能撥款等語（見本院卷㈡第149 頁），並衡諸沈紹文確有可能為確保自己權益，而要求於設定登記完畢後始行撥款，況事實上沈紹文亦確係於設定登記完畢後，始全部撥款，而告訴人雖需資金購買土地，但衡情尚非急迫，且沈紹文與告訴人所設定之抵押權為最高限額抵押權，即便已設定抵押權，但若嗣無符合約定之債權債務關係發生，該抵押權仍無擔保之債權，與普通抵押權需先有擔保之債權不同，告訴人與黃世直因而未於撥款前未約定借款之利息、清償方式，尚無悖於常情。又告訴人與沈紹文間本無土地買賣之真意，簽立卷附土地房屋買賣契約書應僅係為增加沈紹文之保障，則告訴人於明知該契約乃屬別有用意而虛偽簽立之情下，就其內文自有可能不會再予追究是否與實情相符，是被告以該契約書上所載之定金與實情不符而認告訴人與證人黃世直之證述可疑，委無足採。另卷附切結書遭刪除之文字僅約一行（見偵卷㈠第8 頁），且依其上揭前後文義，實難認有被告所述之約定內容，況此亦與被告原之辯稱內容不符，是被告上開所辯均難採信。
㈤證人沈紹文固於偵查中證稱其助理陳宥豪於在統一便利超商
簽約時有向黃世直等人稱36之11地號土地是要給被告擔保借錢的，黃世直稱他知悉此事等語（見偵卷㈠第60頁反面）；而證人陳宥豪於本院審理中亦證稱其有對黃世直稱是被告要借款等語（見本院卷㈡第99頁），惟證人陳宥豪嗣亦證述其並不知悉真正借款人為被告抑或是黃世直，此為被告、黃世直與其老闆之問題，其工作是將契約等帶至該處予被告及黃世直等人簽而已等語（見本院卷㈡第99頁、第102 頁），則證人陳宥豪既不知真正借款人為何人，其顯難於簽時向黃世直確認該次設定抵押權係要予被告擔保借款之用，是證人沈紹文、陳宥豪上開證述應難採信。又證人楊鑫城雖於偵查中證述：當初黃世直曾稱提供擔保物係要予被告借款等語（見偵卷㈠第68頁），惟其於本院審理中證稱其當初是根據被告之說法為上開證述內容等語（見本院卷㈡第72頁），且證人楊鑫城於偵查、本院審理中雖又證稱其與被告、黃世直去看地時，黃世直曾說要提供擔保給被告借錢等語（見偵卷㈠第74頁、本院卷㈡第74頁），惟其先證稱其並未聽到黃世直稱要使用借款中之一部分等語（見本院卷㈡第72頁），卻又稱黃世直有講到借款的用途，是要利用借得之金錢購買34之11地號土地前面臨路之土地，再一起拿去向銀行借款等語（見本院卷㈡第72頁），復改稱被告跟黃世直要一同借錢等語（見本院卷㈡第74頁），再改稱被告與黃世直有計畫要購買與36之11地號土地相鄰之土地，再一起向銀行借款等語（見本院卷㈡第75頁），則其證述前後不一，應非可採，是本院尚難以上開證人之證述為有利於被告之認定。
㈥被告另辯稱其本人亦有簽發面額合計350 萬元之支票提供擔
保，並無獲取財產上之不法利益云云。惟證人沈紹文於本院審理中證稱若被告僅有簽發7 紙面額各50萬元之支票，而無告訴人提供土地設定抵押權，並簽發本票，其不會同意借款等語（見本院卷㈡第69頁），此與被告於本院準備程序中供承沈紹文要求其提供土地擔保方同意借款，其支票信用不足，所以需要擔保等語相符（見本院卷㈠第38頁），並衡情若被告所簽發之支票即已足為借款350 萬元之擔保，被告應無庸再以告訴人所簽發之本票及名下土地設定抵押權，作為自己借款之擔保，是被告辯稱其並無獲取財產上之不法利益云云，即非可採。且被告明知告訴人並非欲以土地、本票為其擔保借款，卻使其提供設定抵押權之相關文件、印鑑章，並簽發本票，為其擔保，就此自具有為自己不法利益之意圖。另被告明知沈紹文要求另供不動產作為擔保始同意借款，且其未獲告訴人同意以36之11地號土地設定抵押權，並簽發本票等為其擔保，又欠缺資力清償，竟對沈紹文佯稱已得告訴人同意為其擔保，使沈紹文誤信其清償能力，且具擔保，而交付350 萬元之財物，其就該350 萬元亦具有不法所有意圖甚明。
㈦至被告辯稱告訴人業向臺灣雲林地方法院起訴請求塗銷抵押
權設定登記，獲勝訴確定，並經塗銷，且其亦與被害人沈紹文達成和解，並清償125 萬元，並非以欺騙方式取得350 萬元，其應無為自己不法所有及不法利益之意圖云云。惟詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法之所有（不法之利益），以詐術使人將本人或第三人之物交付（以詐術圖得財產上不法之利益）為要件，是倘被告已著手詐術之實行，致使被害者陷於錯誤而交付財物（使己獲得不法利益），造成財產之損失，實已達到既遂程度，自不因事後返還（被害人去除侵害）與否而異其罪責，是告訴人雖經提起塗銷抵押權登記之訴獲得勝訴判決確定，且業塗銷抵押權設定登記，而被告亦與被害人沈紹文達成和解，並返還部分金額，惟被告上開詐欺取財、詐欺得利犯行既經本院認定如上，縱告訴人業經民事訴訟程序去除其侵害，且被告並於事後返還被害人沈紹文部分款項，仍無解於先前之詐欺犯行，尚無從依此推論被告案發時無為自己不法所有之意圖及不法利益之意圖，故此仍不足為被告有利之認定。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，最高法院86年度台上字第3534號裁判要旨可供參照。查被告對告訴人施以前述詐術，並非詐得財物，而係取得於簽發支票外免供其他擔保即得借款350 萬元之不法利益，其此部分犯行應係成立詐欺得利罪；至對被害人沈紹文則係佯為有土地設定抵押權及由告訴人簽發350 萬元本票可供擔保，使沈紹文陷於錯誤致借予350 萬元，此部分所為則應成立詐欺取財罪。是核被告所為，係分別涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪及同條第1 項之詐欺取財罪。公訴人認被告詐欺告訴人之部分係涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更此部分起訴法條。另公訴人對於被告詐欺被害人沈紹文之部分，於起訴書雖漏載起訴法條，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，本院自應予以審理，附此敘明。
三、本院審酌被告不思以正當途徑取得財物，竟因自己需用資金，即利用告訴人及黃世直之信任，使之提供相關文件、印鑑章並簽發本票，藉此向被害人沈紹文佯稱已獲得他人同意提供擔保，而詐得350 萬元，及於簽發支票外免供其他擔保之不法利益，且犯後猶設詞飾卸，未見悔意，實應予非難；惟念被告業已與被害人沈紹文達成和解，且已還款150 萬元，而告訴人所提之塗銷抵押權設定登記訴訟，業獲得勝訴判決確定，並已塗銷該設定登記，此經證人黃世直結證在卷（見本院卷㈡第117 頁），且有支票影本、國泰世華銀行對帳單、債務協商/ 和解書、臺灣雲林地方法院101 年度訴字第14號民事判決書各1 份在卷可按（見本院卷㈡第147 頁、第15
0 至151 頁、偵卷㈠第94至100 頁），是被告犯罪所造成之損害已有減輕，暨被告自稱國小畢業之智識程度及從事工程施作之生活狀況（見本院卷㈡第164 頁）等一切情狀，分別就被告所犯詐欺得利、詐欺取財罪量處有期徒刑5 月、6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨合併定其應執行刑及易科罰金折算標準，以資懲儆。至被告之辯護人雖以被告犯後已與被害人沈紹文和解，及告訴人所有之36之11地號土地上之抵押權登記業經塗銷，請求宣告緩刑等語，惟本院綜核上情，認不宜暫緩刑之執行，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官高志程到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 林幸頎法 官 楊淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書記官 洪季杏附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。