臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度易字第523號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林岱蓉上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第719號），本院判決如下：
主 文林岱蓉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林岱蓉係以居間仲介買賣房屋為業，為從事業務之人。緣邱魏頌正因有意購買坐落於高雄市○○區○○段○○段000000000地號土地、及其上門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之房屋（下簡稱上開房地），遂委託林岱蓉居間仲介，林岱蓉即於民國99年7月14日下午3時許，在邱魏頌正位於國立高雄應用科技大學之辦公室，與邱魏頌正簽訂不動產買賣要約承諾書，由邱魏頌正委託林岱蓉，向上開房地之所有人史越榮洽談欲以新臺幣(下同) 1,700萬元購買該房地之事宜，邱魏頌正並交付現金10萬元及面額50萬元之本票 1紙予林岱蓉，供作向賣方史越榮洽談購買上開房地之要約保證金（即斡旋金）；嗣邱魏頌正因恐財力不足，乃於隔日以電話向林岱蓉告知取消委託，放棄購買上開房地，並欲取回前揭斡旋金。詎林岱蓉竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，明知上開房地所有人史越榮尚未同意出售，故亦無何邱魏頌正毀約、屋主將沒收定金之情事，仍於99年 7月16日下午 3時許，前往邱魏頌正位於嘉義市○○路○○號住處之一樓會議室，向邱魏頌正之配偶翁文慧佯稱：屋主已於99年7月14日簽字，同意以1,700萬元整出售系爭房地，且屋主太太承諾交易過程之稅金、代書費，賣方願意支付，而伊於當日已提領自己之現金50萬元及上開10萬元交付予屋主，若未依約購買上開房地，則屋主將沒收全部60萬元斡旋金云云，嗣於99年7月17日晚間9時許，仍在上址邱魏頌正住處，再向邱魏頌正稱：屋主對於邱魏頌正未依約購買上開房地之事很不諒解，現若可依約購買，固無問題，惟若無法成交，屋主原本堅持沒收60萬元定金，但經伊與屋主太太溝通後，屋主太太同意僅沒收20萬元定金，伊再向屋主太太表示若沒收20萬元定金，其中10萬元需交還給仲介（即林岱蓉）云云，欲使邱魏頌正及翁文慧相信經林岱蓉居中協調後，10萬元現金部分仍將被史越榮所沒收，其即可將業務上持有之現金10萬元侵占入己，而邱魏頌正與翁文慧雖因於99年 7月17日下午，已先行南下前往系爭房地與所有人史越榮溝通，因此得悉史越榮並未簽約，遂於同日晚間將其等上開對話錄音，惟因邱魏頌正仍相信林岱蓉所稱：伊可促成系爭房地成交云云為真，便又於99年 7月30日簽立另份不動產買賣要約承諾書，嗣因邱魏頌正終察覺有異，於99年8月8日後要求林岱蓉應將前揭斡旋金全數歸還，林岱蓉仍拒絕歸還，而將上開業務上持有之10萬元現金及50萬元本票均侵占入己，邱魏頌正遂提出告訴，始悉上情。
二、案經邱魏頌正告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件告訴人邱魏頌正、證人翁文慧、史越榮於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、實體上之認定：訊據被告林岱蓉固坦承為告訴人邱魏頌正居間仲介購買上開房地，並因而於上開時、地，收受告訴人交付之10萬元現金及50萬元面額之本票作為斡旋金，嗣告訴人取消委託後，並對告訴人表示屋主已簽字同意出售，故將沒收至少20萬元之斡旋金等節，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：告訴人片面撤銷委託，應賠償伊，伊也懷疑告訴人與屋主史越榮要私下成交，且伊會跟告訴人說屋主要沒收定金60萬元，是另一位永慶房屋的仲介這樣告訴伊，那定金60萬元最近才由該名永慶房屋的仲介拿回來給伊，伊才能還給告訴人，伊並非侵占云云。經查：
(一)本件被告係從事居間仲介買賣房屋業務之人；告訴人因欲以總價額1,700萬元購買上開房地，遂於99年7月14日，簽立不動產買賣邀約承諾書，委託被告居間仲介，並交付現金10萬元及面額50萬元之本票 1紙予被告，供作向賣方史越榮洽談購買上開房地之要約保證金（即斡旋金），嗣告訴人因恐財力不足，乃於隔日以電話向被告告知取消委託，被告卻於99年7月16日下午3時許，前往告訴人位於嘉義市○○路○○號住處一樓會議室，向告訴人之配偶翁文慧表示：屋主已於99年7月14日簽字，同意以1,700萬元整出售系爭房地，且屋主太太承諾交易過程之稅金、代書費，賣方願意支付，而伊於當日已提領自己之現金50萬元及上開10萬元交付予屋主，若未依約購買上開房地，則屋主要沒收60萬元斡旋金云云，嗣於99年7月17日晚間9時許，仍在上址告訴人住處，接續向告訴人稱：屋主對於邱魏頌正未依約購買上開房地之事很不諒解，現若可依約購買，固無問題，惟若無法成交，屋主原本堅持沒收60萬元定金，但經伊與屋主太太溝通後，屋主太太同意僅沒收20萬元定金，伊再向屋主太太表示若沒收20萬元定金，其中10萬元需交還給伊云云，告訴人雖已於99年 7月17日下午與屋主史越榮接觸，然因尚對被告存有信任，遂於99年 7月30日與被告簽立另份不動產買賣要約承諾書，嗣因告訴人終覺有異，遂於99年8月8日後要求被告應將前揭斡旋金全數歸還，被告仍未歸還等節，業經被告於本院審理中坦認屬實（本院易卷第34頁、第47頁正反面），並據告訴人邱魏頌正、證人翁文慧於偵訊中均證述明確，並有99年 7月14日之不動產買賣要約承諾書與委託書、99年 7月30日之不動產買賣要約承諾書與委託書（偵一卷第7至8頁、第16頁、17至18頁、第19頁），及99年7月17日晚間9時許之錄音光碟等在卷可稽，可分述如下：
1.告訴人邱魏頌正證稱：伊是經由學生介紹才認識被告，伊為了向史越榮買房子，已經交給被告現金10萬元及面額50萬元之本票一張，99年 7月14日伊在辦公室跟她簽合約，斡旋金要60萬，因為伊身上沒那麼多現金，伊就給他10萬現金，另開50萬本票，隔天伊打電話跟被告說因為財力上的問題不想買了，但到了99年 7月16日，被告就來伊嘉義市住處的大樓會議室，拿出一張書面資料給伊太太看，伊太太看到上面有史越榮的簽名，當時伊人也在會議室，但伊在跟學生談事情，所以伊沒看到，99年 7月17日被告又來伊家，向伊佯稱屋主史越榮對於伊等未依約以 1,700萬購買很生氣，表示違約要沒收伊等的錢，99年 7月17日當日被告還沒來找伊等時，伊已經跟史越榮談過，其實被告根本沒有跟他談要買賣房子的事，99年 7月17日當天伊等有錄音，被告說要伊等賠20萬，即還要再給他10萬元現金，沒有提到是否歸還本票；後來另一份加註「邱魏頌正教授將本件斡旋延至99年08月08日前」的不動產買賣要約承諾書，是伊在7月30日簽的，因為7月30日那天被告在伊任職的學校，跟伊說屋主已經答應要賣，被告希望延到8月8日，那時伊還是有點相信被告，確定不買而產生本件糾紛的時間應該是8月8日以後，伊就跟被告說把現金跟本票還伊；後來被告一直不肯還斡旋金， 8月12日在多那之見面，伊其實也是要求退還斡旋金，被告也是不退等語明確（偵一卷第30頁，偵二卷第33至34頁、第51頁）。證人翁文慧亦證稱：被告說屋主已經簽字，如果伊等又不買該房子，被告就說屋主就要沒收斡旋金，沒有說是多少錢，但伊等給被告10萬現金及50萬本票，被告說50萬是她自己去領現金，意思就是屋主要沒收60萬，被告為了想要取信伊等屋主已經簽約了，還拿一紙文件晃一下，被告當時指著該文件的史越榮的名字給伊看就收起來，伊當時也沒有想到要影印該文件等語（偵一卷第41頁）。
2.且上開錄音光碟經本院勘驗結果，被告與告訴人間確有「林岱蓉：……其實，因為整個昨天這樣的過程，變成說，她（即屋主太太）就算她想幫我們，她也會夾在中間，所以她先生就是給她的一個訊息就是說，不管過程如何，最重要的就是說，那林小姐那晚來我們這，說得真真真，還領六十萬來，我就想說是要買，不然我把它簽下去做什麼，隔天人家來，台北媽媽來，我也沒辦法賣，人家就不敢出手，她就講這一段，我就說『好，這些我們都談過，那現在重點』，她說『就禮拜一到禮拜三，看什麼時候要簽約，不然，我先生是說，你們仲介公司該怎麼作，妳就應該負責，看是要怎麼作』，她就說她先生以一般的作法先這樣表達給她聽啦，那我就說『謝小姐你本身的看法呢』，她就說『唉，其實厚，我看妳這麼認真，我也知道說很多事情都不是故意的，現在就是發生了，因為主要房子是先生的名字，所以我就在想說，他自己又問過仲介，反正就是，確認了，我都簽名了，這個就自動轉為定金，他就來簽約。』」、「邱魏頌正：他們已經簽約了是不是？」、「林岱蓉：他已經給我們sign in了，對阿，那天就講到這樣sign in，要不然～～」、「翁文慧：他們是簽一千七還是一六六六？」、「林岱蓉：一千七啦，就是一千七，對啦，……一千七就是買賣的時候，他都要『賣清』的啦，在買賣不要寫，但是他自己會負責寫說你也不用再繳代書費了、履保費、什麼契稅，這也都是錢也，那他願意支付，我說『喔，那這樣子我再努力看看』，不然她說，最好能圓滿，不然我先生有問過仲介，仲介都說那六十萬可以沒收啦，因為她問我，我說是沒有錯，以正常管道這樣可以沒收，可是沒收以後你還是要提供一半給我們，因為你沒收了以後，一半....，我們當然不希望沒收嘛！」、「邱魏頌正：他不是說禮拜一要簽約嗎？」、「林岱蓉：沒有，對啦，那個是要簽約啦，我的意思是說，萬一沒有來，沒有簽約，我們是假設啦。」、「邱魏頌正：他是有說禮拜一要簽約？」、「林岱蓉：禮拜一到禮拜三當中啦，看你們哪一天，配合你啦。我們先假設本來沒有辦法馬上簽約的時候，她說他有問，我跟她說一般都會還給仲介公司一半，也就是三十萬，我說，沒有一個人希望沒訂，大家都希望說能夠圓滿，但是不得已的時候，有時候在這種狀況下，買方沒來，就是屋主沒收他的訂金，那今天屋主不要賣的話，買方有權利要求賣方要賠償，她說『這是對』，我說一半要還給仲介公司，因為大家的辛苦，她說：『那我先生都聽不下去，他說那是跟我們買厝的，六十萬、六十萬本來就是要給我們沒收，為什麼要還他？』我說那個都是另外一回事啦，最重要的是，能夠圓滿最好，那你的意思是說，你的先生是說如果一千七買，那變成說你還是願意讓我們買清，因為你先生說要買清，我這邊會答應你賣清，那你就是負責該寫什麼我都會幫你簽，那這樣子也好，這是一個部份，我就是來研究這個部份。唉，很頭痛。」、「翁文慧：那現在要，他們到底要什麼？如果說我們真的沒有辦法買的話，那他們...」、「林岱蓉：如果說是，以她先生，所以我後來跟他太太談完後，……那個就是，他太太就是說，她是先提到她先生的感覺就是說，既然我今天代表仲介的身分，那我應該接下來要怎麼作妳應該知道，她說她先生問過別的仲介，阿我們先不要講說他會按照這樣，我只能說一般的話，該簽約的時候你沒有去簽約，他當然是要求仲介公司，或者是代理人或是說代書發存證信函，通知你幾日內要去完成，沒有就需要沒訂（即沒收定金）。」、「邱魏頌正：那他現在有通知我嗎？」、「林岱蓉：還沒啦。」、「翁文慧：好，那如果說他發出通知，我們有幾天？」、「林岱蓉：以正常來說，他發出通知之後，他會說幾天之內我們到什麼事務所簽約，有來那當然是OK嘛。」、「林岱蓉：……所以我們現在的情形就是說，以一般正常是說，買方後來我們給他的時間沒有來他一定會發出通知，這是正常管道，但是發出通知之前，他會給你們一個時間，就是應該要來簽，那你沒有來簽約就是視同你自己應該被沒訂，那以法律常識來說，因為我們簽了本票，剛好很巧，老師也是看得起我，一般在做為什麼速度會比人家快，我們有講好這個價錢了，我就是全力以赴，剛好教授也有寫授權書給我。」「林岱蓉：……所以我們先講一般嘛，那我是說，如果最後也是沒辦法簽，……我就說，原則上，我大概，我心裡自己在想的啦，如果說不得已那就十二萬，我心裡想說，那如果十二萬，可能，師母跟我幫你做長工都沒關係，因為事情都發生，她說，這樣我實在沒辦法講，她說很簡單，不然就是六十萬，跟他說差不多二十萬，我說如果二十萬的話，反過來妳要幫我，我來答應你二十萬，可是反過來妳要答應我，答應我就是說，如果有沒訂二十萬，十萬能夠還給我們阿，本來就是不能夠全部都沒收嘛」之對話等節，亦有本院102年7月3日勘驗筆錄在卷可佐（本院易卷第28至33頁）。是被告受告訴人委託居間仲介購買系爭房地，並收取上開10萬元現金及50萬元本票作為斡旋金，嗣經告訴人終止委託後，又向告訴人表示：屋主已簽字，若反悔則至少10萬元現金將被沒收云云等節，已堪認定。
(二)再系爭房地之屋主史越榮從未簽字同意 1,700萬元整（含代書費、契稅等費用）出售系爭房地，亦未向被告表示欲沒收告訴人之上開斡旋金等節，亦據證人史越榮於偵訊中證稱：伊認識被告大概是在 7月初，伊有口頭上跟他講有一個在新庄仔路的房地要賣，沒有寫正式的契約，但被告沒有跟伊說過告訴人要買房子，且已經有簽約並拿出斡旋金，若違約要賠20萬之事，一直到99年 8月25日消保官那裡，伊才知道被告有跟告訴人收取斡旋金，被告才跟伊說過程中要跟告訴人沒收20萬元，且伊當初是跟被告說賣這個房子，伊要「實拿」 1,700萬元，不含仲介費等等語明確（偵一卷第31頁），足見被告向告訴人所稱：屋主已簽約，若違約則屋主將沒收斡旋金云云，均屬虛構。被告雖辯稱：屋主是後來要講對自己有利的話方為上開證詞云云，惟史越榮若果已簽約，被告何以未能提出簽字文件以資憑證，且依據告訴人簽立之不動產要約承諾書，屋主史越榮將取得沒收上開定金之權（偵一卷第7至8頁），然依史越榮前揭證稱，其反無沒收定金之權，則衡諸常情，史越榮豈有冒偽證罪之風險，而為上開對己不利證述之理，足見被告所辯洵非可採。是被告既明知上開房地之所有人並未簽約同意以上開條件出售，亦未曾表示將沒收斡旋金，仍虛構前詞，使告訴人誤信至少現金10萬元將遭屋主沒收，其意顯在於欲侵占10萬元現金；惟嗣因告訴人向史越榮查證後，察知有異，遂於99年8月8日後要求被告應退還全部斡旋金，被告索性拒絕返還，而將上開業務上持有之10萬元現金及50萬元面額之本票均侵占入己等節，已甚明確。
(三)被告雖以前揭情詞置辯，惟查依據上開99年 7月14日之不動產買賣要約承諾書、99年 7月30日之不動產買賣要約承諾書之規定：「第四條：買方為表示購買之意願與誠信，同意於本要約書簽立同時支付前條之要約金（即現金10萬元及面額50萬元之本票），作為受託人受買方之託與賣方作斡旋洽商及價格條件確認之憑據。買方之要約條件若於要約有效期間不為賣方所接受承諾者，本要約書失其效力，要約金於買方提示本要約書後，無息返還」、「第五條：二、要約有效期間內，賣方承諾買方要約，或買方提出之購買總價及付款方式已達賣方委託條件者，要約金即轉為定金並作為簽約款之一部分。要約金如係票據，買方同意得由受託人提示兌現後交付賣方。……四、買方於賣方同意出售後有反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法完成簽約時，賣方得將定金沒收」（偵一卷第7至8頁、第17至18頁），顯見前揭斡旋金之性質，係單純於屋主同意以前揭條件出售上開房地時，作為交付予屋主以充作買賣契約定金之用，被告並無沒收斡旋金之權，而屋主史越榮既從未同意出售上開房地，買賣契約從未締結，亦無任何證據顯示告訴人嗣後有私下購買上開房地之情事，本件自無可讓被告逕行將上開斡旋金盡數佔為己有之理。被告猶執前詞辯稱：告訴人可能是想私下購買，告訴人片面解約，應賠償伊，伊才不還上開斡旋金云云，自非可採。被告又辯稱：是永慶房屋的仲介告訴伊屋主要沒收上開斡旋金，60萬元也是該名永慶房屋的仲介最近才拿回來還給伊云云。惟被告始終無法提出該名永慶房屋仲介之姓名（本院審易卷第21頁，易卷第37頁、第48頁），亦未提出任何證據以實其說，況其嗣於本院審理中又改稱：伊後來一直拒絕返還現金10萬元及50萬元本票，是因為氣翁文慧在網路上誹謗伊跟伊的小孩云云（本院易卷第50頁反面），其辯稱前後反覆，顯非可採。
(四)綜上，被告前揭辯稱，均非可採，本件事證明確，被告前揭業務侵占犯行，已堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告林岱蓉所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)又按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名，最高法院81年度臺非字第423號判決意旨可供參照。又按刑法第339條第 1項詐欺取財罪之構成要件，除須具有為自己或第三人不法所有之意圖外，並須施用詐術使他人交付財物始能成立，如被告基於業務上關係取得持有，嗣為不法取得之行為，即應成立業務侵占罪。查告訴人交付上開10萬元現金及50萬元本票，係基於委託被告居間仲介之契約，而作為購買系爭房地之斡旋金，業如前述，是被告對於上開財物乃基於委託仲介之法律關係而為持有，其嗣後將之侵占入己，所為自係將業務上持有之物予以侵占入己之業務侵占罪，公訴意旨認被告所為係犯詐欺取財罪，未慮及被告對於該等物品已因業務而具持有關係存在，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
(三)爰審酌被告將告訴人交付之斡旋金侵占入己，造成告訴人財物損失，所為實有不該，且其前有偽造文書等前科（本件不構成累犯），素行難稱良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可參，惟念其於本院102年 7月3日準備程序中已將上開現金10萬元及50萬元本票歸還告訴人（本院易卷第
38 頁），損害略有減輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 李怡蓉法 官 洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
書記官 莊永利附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第 1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。