臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度智簡上字第6號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 方婷如上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭101年度智簡字第261號中華民國102年2月26日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101年度偵字第31070號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
方婷如犯民國九十二年五月二十八日修正之商標法第八十二條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之仿冒商標存摺包壹件，沒收之。
事 實
一、方婷如明知註冊審定號第00000000號之商標圖樣，係粉絲谷資訊股份有限公司（下稱粉絲谷公司）取得大韓民國捷拓伊社（Jetoy）專屬授權而向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於皮夾、皮包等商品，任何人未經前開商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，亦不得於類似之商品，使用相同或近似之註冊商標或於同一之商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞。其為供己使用，於民國99年間之某日，以新臺幣（下同）150元之價格，自中國「淘寶網」網站上向某真實姓名、年籍不詳之人購買取得仿冒上開商標之存摺包1件後，因覺得不適用，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，於100年間某日，在其高雄市○○區○○○路○○號5樓住處內，利用電腦網際網路設備，進入露天拍賣網站，以其所申設之「0000000000」拍賣代號，在該網站上刊登販賣仿冒上開商標商品之訊息，供不特定人選購。嗣經員警在網路上發現其刊登之拍賣廣告，於101年5月15日佯裝顧客，以151元（含運費，聲請簡易判決處刑書誤載為150元）購買，並將款項匯入其所申設之中國信託商業銀行花蓮分行帳號000-000000000000號帳戶內，方婷如即將前揭仿冒商標商品1件寄交員警，而經警循線查獲上情。
二、案經粉絲谷公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊（下稱保智大隊第三中隊）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述及非供述證據，因上訴人即檢察官、被告方婷如均同意引用作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告方婷如於本院審理時坦承不諱（本院智簡上卷第70、78頁），復有告訴人粉絲谷公司之聲明書、鑑定報告書、授權同意書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、違反商標法扣押物品商標對照表、中華郵政網路ATM轉帳明細表、拍賣網頁列印畫面、會員資料、被告上開帳戶之中國信託商業銀行花蓮分行存摺封面及交易明細影本、IP連線紀錄及通聯調閱查詢單、上開仿冒商標存摺包及寄送包裹之照片、保智大隊第三中隊製作之扣押物品清單（警卷第6至20、22至27頁、偵卷第3、11頁、本院智簡上卷第31、32頁）等附卷可稽，及上開存摺包1件扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，自堪採為被告論罪之依據。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。商標法全文業於100年6月29日修正公布，並於本案被告方婷如行為後之101年7月1日施行，修正前商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法則將上開條文移列至第97條，並變更構成要件之範圍，修正為：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，雖法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（新商標法第97條之修正理由第1至4項參照）。比較上開新舊法結果，修正後之法律既非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即92年5月28日修正之商標法。
(二)再按網路買賣為現今常見之交易方式，在網路上刊登販賣仿冒商標商品之訊息，與公然陳列仿冒商標商品之實品無異。又按購買者倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院90年度臺上字第7030號判決意旨參照）。
經查，被告方婷如係於上開網站上刊登拍賣扣案仿冒商標存摺包之交易訊息後，為員警所發覺，被告嗣並與佯裝買家之員警交易而被查獲，是揆諸首揭說明，因員警並無購買之真意，被告事實上即不能真正完成買賣，則被告所為非屬販賣既遂之行為，而依92年5月28日修正之商標法第82條規定，並無處罰販賣未遂之行為，準此，被告所為應僅屬意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為。是核被告所為，係犯92年5月28日修正之商標法第82條之非法陳列侵害商標權之商品罪。
又被告自100年間某日起迄為警查獲時止，在上開網站上陳列扣案仿冒商標存摺包之行為，係在同時同地或密切接近之時地實施，侵害相同之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，將之視為一個行為之接續施行予以評價，而應評價認為包括一罪之接續犯，僅論以一罪。
(三)爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告意圖販賣而陳列使用商標權人之相同註冊商標之同一商品之行為，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損。惟念及被告犯罪後已坦認犯行，復佐以被告意圖販賣而陳列之仿冒商標商品數量僅1個，所生之危害尚輕，且與告訴人已達成和解，有和解書影本1份可稽（本院智簡上卷第48頁），被告並有按期支付和解金，有被告提出之匯款單、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表及被告支付和解金之明細表（本院智簡上卷第45、55、66、67頁）等在卷可憑，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度為大學畢業、經濟生活狀況小康（警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，且與告訴人已達成和解，告訴人亦具狀表示願給予被告自新之機會，請求給予被告緩刑，有刑事陳報狀可稽（本院智簡上卷第56頁），故念其因一時失慮，致罹刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，故認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又被告已按期向告訴人支付和解金，自亦無再命被告於緩刑期間內向公庫支付一定金額之必要。
三、本案原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)被告已於本院坦承犯行，且與告訴人達成和解，並按期支付和解金，態度尚佳，原審未審酌及此，尚有未洽。
(二)被告雖刊登販賣本件仿冒商標商品之訊息而為警查獲，然被告於警詢、本院均供稱其購入上開存摺包之初係為供己使用，僅因取得後認為不適用才上網販售等語（警卷第4頁、本院智簡上卷第26、77頁），且本案復無其他證據證明被告係自始基於營利意圖而販入，自不構成意圖販賣仿冒商標商品而輸入仿冒商標之商品罪。再依聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，雖有論及被告自大陸地區取得該存摺包，但並未認被告構成上開意圖販賣而輸入仿冒商標之商品罪，原審逕認聲請簡易判決處刑書漏未論及此部分應適用之法條，但應為聲請簡易判決處刑效力範圍內而併予審理，並認此部分為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，自有未當。
(三)檢察官上訴意旨稱被告否認犯行，犯後無悔意，且未與告訴人和解，犯後態度不佳，原審未予考量，量刑過輕，因認原判決處刑不當而提起上訴等語雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院對原判決予以撤銷改判。
四、沒收部分：扣案存摺包1件，係被告犯92年5月28日修正之商標法第82條非法陳列侵害商標權商品罪之商品，應依92年5月28日修正之商標法第83條規定（按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），不問屬於犯人與否，予以宣告沒收之。
五、不另為無罪諭知部分：聲請意旨認被告明知扣案之存摺包係仿冒上開商標之商品，仍於網路上販售，係犯92年5月28日修正之商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌等語。惟查，被告於上開網站上刊登販賣仿冒商標存摺包之訊息其所為應僅屬販賣未遂，而商標法並未處罰販賣未遂之行為，是聲請意旨認被告尚涉犯非法販賣侵害商標權之商品罪，容有誤會。惟此部分與本院前所認定之非法陳列侵害商標權之商品犯行間，具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、92年5月28日修正之商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 黃蕙芳
法 官 陳采葳法 官 顏珮珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 林曉佩附錄本案論罪科刑法條：
92年5月28日修正之商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。