臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度智訴字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蔡明宏選任辯護人 單文程律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第24353 號），本院判決如下：
主 文蔡明宏犯商標法第九十五條第一款之侵害商標權罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二所示之儲值卡拾玖張，均沒收。
事 實
一、蔡明宏係址設高雄市○○區○○路○○○ 號睿騰多媒體國際有限公司（下稱睿騰多公司）負責人，於民國96年4 月間代表睿騰多公司與樂到家國際娛樂股份有限公司（下稱樂到家公司，原為百視達國際有限公司，96年間中興保全公司投資後更名，惟百視達商標仍延用，營業項目主要為影音商品出租、買賣）簽訂加盟契約，成為美商布魯克巴斯特娛樂公司（公司英文名稱：BLOCKBUSTER INC.，下稱美商百視達公司）之加盟商，因而得以依據上開加盟契約使用百視達商標，並得以百視達華榮門市之名義懸掛百視達招牌經營影音商品之出租、買賣事宜。蔡明宏明知附表一編號1 、2 所示之商標註冊審定號之商標圖樣，係美商百視達公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於如附表一編號1、2 所示之同一或類似商品或服務，且均在專用期間內，美商百視達公司並將附表一所示之商標註冊審定號之商標圖樣專屬授權樂到家公司使用，任何人未經樂到家公司之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務，使用如附表一編號
1 、2 所示之商標圖樣，竟自97年10月間某日起至98年12月間止，於上址基於行銷目的使用相同於他人註冊商標之接續犯意，在其擅自發行用以出租影音商品之儲值卡上，反覆、密接地使用與附表一編號1 、2 所示商標圖樣相同之商標，足生損害於樂到家公司。嗣經樂到家公司於98年12月間發現蔡明宏所經營之睿騰多公司於加盟期間及於98年6 月1 日被終止加盟契約前後期間用以登記租片交易明細之電腦連線系統（下稱POS 系統）內容有異，並從其他門市回收蔡明宏所製作發行如附表二所示之儲值卡19張，而查悉上情。
二、案經樂到家公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告及辯護人固主張證人吳冠霖、蔡敏傑於偵查中所為之陳述，無證據能力等語（詳本院審智訴卷第54頁背面）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之第2 項定有明文。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦有明文規定。經查，證人吳冠霖、蔡敏傑於偵訊時所為之陳述，業經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其等朗讀結文並具結後所為（詳100 年偵字第24535 號卷〈下稱偵二卷〉第73、74頁），核其等製作該等偵訊筆錄之過程，並無違法取證之瑕疵，所為陳述亦係出於供述者之真意，具信用性，況證人吳冠霖、蔡敏傑於本院審理時，業已依人證調查程序，傳喚其等到庭，經檢辯雙方踐行交互詰問，並給予被告對質詰問之機會，揆諸上揭說明，證人吳冠霖、蔡敏傑於偵查中所為之陳述，既無顯不可信情況，對被告而言，自得作為證據。
二、又被告及辯護人固曾主張樂到家公司加盟契約之中譯本部分，無證據能力等語（詳本院審智訴卷第54頁背面），嗣後又改稱不爭執該契約中譯本第6 條A 、C 、E 項部分之證據能力（見本院智訴卷第21頁背面），然因該等可為證據之文書，係屬證物範圍，而本院既已依據刑事訴訟法第164 條第1項之規定，踐行提示該等文書之調查證據程序（詳本院智訴卷第160 頁），自應具有證據能力，附此敘明。
三、此外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官未於言詞辯論終結前聲明異議，且表示不爭執證據能力（詳本院審智訴卷第54頁背面，本院智訴卷第159 至16
3 頁）。本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡明宏固不否認自97年10月間某日起至98年12月間在其所發行用以出租影音商品之儲值卡上，反覆、密接地使用與附表一編號1 、2 所示商標圖樣相同或類似之商標，且對外表示上開儲值卡係樂到家公司供消費者至睿騰多公司店內消費租片等情，惟矢口否認有何侵害他人商標權之犯行，並辯稱：其發行儲值卡已歷時1 年多，相關權利金及租片款項，均依據加盟契約按月與樂到家公司對帳後給付，而其發行儲值卡之活動係經由樂到家公司加盟處經理蔡敏傑、活動處經理吳冠霖等人之同意，並曾申請活動條碼，況且樂到家公司每個月都有派人來稽查，不可能不知道其發行儲值卡之事，且其係基於加盟契約使用樂到家公司授權使用之商標，並未違反商標法云云。經查：
（一）附表一編號1 、2 所示商標註冊審定號之商標圖樣（下稱系爭商標圖樣），係美商百視達公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於如附表一編號1 、
2 所示之同一或類似商品或服務，且尚在專用期間內，美商百視達公司將系爭商標圖樣專屬授權樂到家公司使用，任何人未經樂到家公司之同意或授權，不得於類似商品或服務，使用致相關消費者混淆誤認之虞相同或近似之註冊商標圖樣；而被告係睿騰多公司之負責人，於96年4 月間與樂到家公司簽訂加盟契約，同意加盟美商百視達公司，睿騰多公司因而成為得以本於該加盟契約使用百視達商標之加盟商（即百視達華榮門市），並得以懸掛百視達招牌經營影音商品出租、買賣，嗣於97年10月間某日起至98年12月間，在其自行發行之儲值卡上，反覆、密接使用與系爭商標圖樣相同之商標，對外表示上開儲值卡係樂到家公司供消費者至睿騰多公司店內消費租片等事實，業據被告坦白承認（詳本院審智訴卷第55頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2 份（詳100 年他字第609 號卷〈下稱偵一卷〉第24、28頁）、美商百視達公司專屬授權樂到家公司使用之英文版及中譯本商標授權合約書各1 份（同上卷第6 至15頁）、美商百視達公司授權台灣樂到家公司於台灣地區使用百視達商標一覽表（同上卷第16頁）、樂到家公司加盟契約之英文版及中譯本各1 份（同上卷第87至190 頁）、被告自行發行之儲值卡、會員資料及會員租片之交易明細（同上卷第30至62、204 至265 頁）等在卷可稽，且與被告之上揭自白互核相符，是此部分之事實，堪以認定。
（二）觀之上開樂到家公司加盟契約第6 條C 項所載：「……加盟店不得於網際網路上或其他未經『公司』書面同意之管道上以百視達商標從事任何未經授權之服務或產品租售、販賣。加盟店應依『公司』所指定之方法來在加盟門市顯示百視達商標，相關的廣告和行銷物品應經『公司』同意。……」之文義（見偵一卷第161 頁背面），得見被告所經營之睿騰多公司因與告訴人公司簽定加盟契約而成為「百視達」之加盟門市，仍應依告訴人公司之書面同意或指定之方法，方得使用系爭商標圖樣，不得憑諸己意擅加使用。而被告於本院審判時陳稱：伊所發行之上開儲值卡圖樣係其委託廠商製作，廠商曾讓伊看稿件，經其確認定稿後，方印刷發行，伊店內之會計黃怡蕙則係遵照伊之指示向告訴人公司申請活動條碼，直接作優惠給客人等語（詳本院智訴卷第164 頁）；證人黃怡蕙於本院審判時則結證稱：因告訴人公司說加盟店可以作一些優惠活動，故曾去詢問一心店的加盟商郭朝暉老闆如何辦優惠活動，郭朝暉便出示他們所製作之儲值卡，說這是他們店內的活動，於是被告便參照他們發行儲值卡，及向告訴人公司申請折價條碼之方法辦活動，而當初被告只有向告訴人公司提出折價條碼之申請，並沒有針對發行儲值卡之活動提出申請等語（詳本院智訴卷第86頁背面、第87頁）。另證人即告訴人公司營運處區經理湯育英、告訴人公司前加盟營業經理吳冠霖、告訴人公司前加盟推廣經理蔡敏傑於本院審判時亦均結證稱：沒有印象曾承辦過被告要自辦儲值卡業務之申請案等語（詳本院訴字卷第65頁背面、第73頁、第82頁背面）。足徵被告所製作發行供消費者至睿騰多公司店內消費租片所用之儲值卡，並未向告訴人公司提出申請或於事前經由告訴人公司之同意，即憑諸己意擅自製作發行。易言之，被告係擅將系爭商標圖樣使用於其自行製作發行之上開儲值卡之事實，已臻明確。
（三）被告雖以上情置辯。辯護人亦辯稱：被告是樂到家公司之加盟商，其在店內自行印製儲值卡，縱使未經樂到家公司之同意，但在使用期間仍是與樂到家公司分拆權利金，故其使用樂到家公司之商標自行印製儲值卡，應屬合理使用之範圍，並無違反商標法之情形等語。然查：
⒈告訴人公司對於消費者預付費用之儲值租片方式，有二
種作法，其一是由消費者先預付儲值金額，消費者預付之儲值金額愈高，在租片時可獲得之折扣數便愈高，而店家則應將消費者所預付之該等儲值金額登記於POS 系統（即告訴人樂到家公司提供各門市店家用以登記租片交易明細之電腦系統）中，此時消費者不會獲得實體之儲值卡片，店家也不須開立發票予消費者，而是在消費者實際前來租片時，再依租片扣抵之消費金額開立發票給消費者；另一是由消費者預付金額購買套卡（即儲值卡），此時消費者會獲得實體卡片，店家則應將套卡之銷售金額登記於POS 系統中，並開立銷售金額之發票予消費者，待消費者持套卡前來租片時，再直接從套卡上扣抵點數，無須另行開立發票予消費者，此有告訴人公司具狀說明在卷可稽（見偵一卷第283 、284 頁），核與證人湯育英、吳冠霖於本院審判時所為之證述內容大致相符（詳本院智訴卷第64至66頁、第74頁背面、第75至80頁），足堪採信。
⒉被告蔡明宏自承其指示證人黃怡蕙去參照一心店加盟商
郭朝暉之作法，方於其店內辦理發行儲值卡活動，業如前述。而證人郭朝暉於本院審判時則結證稱：「百視達會員卡都是晶片卡，從第二代開始使用的時候，全部加盟商就開始作自己的活動，他（指樂到家公司）的電腦沒有辦法作儲值，他們後來想到一個辦法，就是在會員卡上面有晶片，可以在晶片卡上面儲值，我們收新臺幣（下同）1000元，可以儲值1200元，那時候我們客戶儲值的錢，是我們加盟商出來作營業用，可是第二代會員卡的時候，客戶拿1000元規定要繳給他（指樂到家公司），這樣加盟店都沒有週轉金，沒有辦法生存，所以從那時候開始，全部的加盟商都在做自己的促銷活動，……。」、「例如我是1000元看1200元，這200 元我會讓客戶先消費，如果客戶租片100 元，我就20、30、50剪三個洞，因為卡片要跟實際消費配合，可是POS 系統刷進去以後，金額是100 元，再刷一個折價條碼進去，電腦應收帳也會有租這100 元的紀錄。我去申請活動的時候，他就給我各式各樣的條碼。」、「……，不是說買了折價條碼，片子就從100 元變成80元，單價都是一樣的，只是多看的200 元，我用折價條碼折掉。折價條碼有很多種，用經理優待也可以折掉，但是整個統計系統抓出來經理優待太多，會認為有問題，所以我們會申請折價條碼，是做活動用的，今天租這個片子是優待給客戶的，我就把他折掉，沒有打發票，這折價的意思就是我們不用付公司權利金，我們是要求員工每一筆都該刷，該折價的就折價，不該折價的話就收錢。優待200 元部分我們就是用申請的折價條碼沖掉帳目，這200 元就不用付公司的權利金。」等語（詳本院智訴卷第129 頁背面、第131 、133 頁）。另觀諸被告發行儲值卡之會員租片交易明細（詳偵一卷第208 至265 頁），亦得見該等會員大多是以現金給付之方式登載於POS 系統上。
基此，足徵被告所經營之加盟店係為獲取消費者預付儲值金額之週轉金利益，方於業主即告訴人公司所制定之上開兩種消費者預付費用儲值租片方式外，另行製作發行與業主不同格式之儲值卡，當消費者前來租片時，其實際付費之部分，係以現金消費方式登記於上開POS 系統，至於優待該消費者之租片部分，則係利用告訴人公司其他名目之折價條碼加以扣抵之事實，已臻明確。質言之，關於被告擅自使用系爭商標圖樣發行儲值卡以收取消費者預付租片金額，告訴人公司雖仍得自POS 系統上得悉消費者以現金給付租片費用之情形，並加以收取權利金，但因被告係擅用其他名目之折價條碼用以優惠該等消費者，致使告訴人管控折價條碼使用之正確性受影響，且無從就被告濫用折價條碼之部分計收權利金。
從而，被告及辯護人辯稱其係依據加盟契約按規定給付權利金及租片費用，而得使用系爭商標圖樣自行印製儲值卡等語，並非全然屬實，自無從採信。
⒊另觀之卷附勞保資料，得見證人蔡敏傑係於95年4 月24
日至99年2 月1 日任職於告訴人公司（見本院智訴卷第
118 頁）；證人吳冠霖於89年3 月1 日前即已任職於告訴人公司，直至97年10月9 日方離職（見本院智訴卷第
105 、106 頁）。而證人蔡敏傑、吳冠霖於本院審判時均結證稱：在職期間並無印象曾經手被告製作發行儲值卡之申請案（詳本院智訴卷第73頁、第82頁背面）。是以，被告辯稱上開發行儲值卡之活動係經由告訴人公司加盟處經理蔡敏傑、活動處經理吳冠霖等人之同意等語，核屬無稽，尚難信採。再則，證人張裕寬於本院審判時亦結證稱：其於86年3 月18日起至99年1 月22日間任職於告訴人公司，在97年10月前是擔任直營店經理，98年4 月間轉為加盟部經理直到離職，在其擔任加盟部經理期間，會去巡視各地加盟店，曾至被告之門市巡看，因而發現被告自行製作之儲值卡，嗣後曾向其上級主管反應此事，當時被告亦有部分貨款尚未結清之情形，印象中公司就終止與被告間之合作關係，在其擔任加盟部經理之8 個月期間內，不曾聽過被告或其他加盟商提出自行發行儲值卡之申請，如果有經過申請之程序，一定會有簽核流程，沒有公司之書面簽核流程，便是未經公司准許，而被告自行製作之儲值卡則是未經公司簽核同意的等語（詳本院智訴卷第134 至136 頁），益足徵被告辯稱告訴人公司知悉其自行製作儲值卡並加以默許乙情，亦非屬實。
（四）至辯護人雖另以：被告自行製作儲值卡之目的僅是在利於銷售告訴人公司之租片產品，而依據雙方所訂立之加盟契約，縱須經告訴人公司之同意方得使用系爭商標圖樣，但被告是於99年間向公平會提出檢舉後，方拿到其與告訴人公司所簽訂之契約，當時被告業已發行該等儲值卡，故被告在無法得悉該等契約內容之情形下，自行印製含有系爭商標圖樣之儲值卡，縱令涉有違反商標法之犯行，亦僅屬過失，並僅為民事責任而已等語，為被告置辯。惟查被告對於其於96年4 月1 日在上開加盟契約上簽名、蓋章乙事，並不爭執，僅認為告訴人公司未於簽約後交付該加盟契約之中英文版本，致其無法得悉該加盟契約中所列使用系爭商標圖樣之限制規定，然被告於簽立上開加盟契約前，告訴人公司曾提供「加盟業主資訊說明書」乙份供其閱覽，該說明書為中文版本，且其中第4 點已就「加盟業主授權加盟店使用之商標或服務標章之權利內容、有效期限集加盟店使用之範圍及各項限制條件」等事項明確揭示，並於該點之(d) (e) 項規定：「加盟店不得於網際網路或全球資訊網的網站上刊登廣告時使用，或以未經加盟業主書面核准的方式使用於任何未經受權之服務或產品之展示、銷售及出租」、「按照業主之規定，將商標及服務標章明顯陳列於加盟店，並用於加盟業主所核准之廣告及行銷資料」（詳偵一卷第147 頁），由於被告在簽約成為告訴人公司之加盟商時，尚須繳付美金1 萬元之加盟簽約金，故就上揭加盟商使用系爭商標圖樣之範圍及各項限制條件之重要事項，殊難想像被告會未明確瞭解即貿然簽約，基此，縱如被告及辯護人主張：行政院公平交易委員會曾於99年3 月31日以公處字第099041號處分書，以告訴人公司與被告簽約後，未將契約書交付被告留存，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定，科處告訴人公司罰鍰10萬元等情屬實，亦難認被告於簽約加盟期間，不知系爭商標之使用範圍，抑或對於不得未經告訴人公司之書面同意或指定方法即擅自使用系爭商標圖樣之相關規定諉為不知。是上揭所辯，亦核屬無據，殊難憑信。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告未經告訴人公司同意，擅自於其自行發行如附表二所示之儲值卡上使用如附表一編號1 或編號2 所示系爭商標圖樣，俾供消費者至被告所經營之睿騰多公司店內消費，而侵害告訴人公司就系爭商標圖樣所享有商標權之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪、科刑
（一）新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。（最高法院100 年度台上字第1616號判決意旨參照），經查，被告行為後商標法雖於100 年6 月29日修正公布，
101 年7 月1 日施行，惟修正前商標法第81條與修正後商標法第95條對照而言，就行為態樣之犯罪構成要件，並無任何變更、擴張或縮減，且修正前後之刑度亦無輕重之分。故就本件具體個案之法律適用而言，自非法律變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
（二）核被告所為，係犯現行商標法第95條第1 款之未經商標權人同意，於同一商品及服務使用相同之註冊商標罪。公訴意旨認被告係犯同法第95條第2 、3 款之未得商標權人同意，於類似商品使用相同或近似之註冊商標罪，容有誤會，惟因處刑條文相同，是尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。另按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。又所謂接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。惟就接續犯之判斷，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合。查被告自97年10月間某日起至98年12月間止，在位於高雄市○○區○○路○○○ 號之百視達華榮門市，在其擅自發行用以出租影音商品之儲值卡上，反覆、密接地使用與附表一編號1 、2 所示商標圖樣相同之商標，既係基於行銷目的使用相同於他人註冊商標之接續犯意，其先後多次侵害他人商標權之行為，僅為全部犯罪行為之一部，其各行為間之獨立性極低，且係在密切接近之時地，侵害同一法益之行為，社會通念已無法將各該行為分開，故應以接續犯論以一罪。公訴意旨認應論以集合犯，容屬有誤。再則，受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。而接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度台上字第7346號、99年度台上字第4568號判決意旨參照）。被告前因妨害自由案件，經本院以96年度訴字第1797號判決判處減為有期徒刑6 月確定，甫於98年3 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內（即於98年12月間之前）故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（三）爰審酌商標有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，始能使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖己利而使用與商標權人註冊商標相同之標示於同一商品、服務之行為，不僅侵害他人之商標權，並造成商標權人蒙受銷售損失，且可能使商標權人之合法商品及服務之信譽與品質受質疑，亦使消費購買該等商品或服務之消費者對商品、服務之價值判斷形成混淆，其犯行致生多層損害，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，另考量本件侵害商標之期間及查獲侵害商標權之儲值卡數量，兼衡及被告迄未與告訴人達成和解或賠償損害，犯後態度非佳，及其之犯罪手段、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌上情，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。未扣案仿冒如附表二所示標示有系爭商標圖樣之儲值卡19張，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨雖另以：（一）被告基於偽造文書之犯意，未經告訴人公司之同意，擅自於其自行發行之儲值卡上使用附表一編號1 、2 所示系爭商標圖樣，俾供消費者至被告所經營之睿騰多公司店內消費之行為，另犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌（二）被告基於偽造文書及違反商標法之犯意，未經告訴人公司之同意或授權，自97年10月間某日起至98年12月間，在擅自發行之儲值卡上，反覆、密接使用有致相關消費者混淆誤認之虞之與附表三編號1 至3 所示之商標圖樣相同或類似之商標，對外表示上開儲值卡係樂到家公司供消費者至睿騰多公司店內消費租片，足生損害於樂到家公司，因認被告此部分行為亦涉犯商標法第95條第2 、
3 款之未得商標權人同意，於類似商品使用相同或近似之註冊商標罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人郭朝暉、吳冠霖、蔡敏傑於偵查中之證述，經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印紙、商標授權合約書、樂到家公司加盟契約、被告自行發行之儲值卡影本、會員歷史交易紀錄，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反商標法或行使偽造私文書犯行，並以上詞置辯。經查：
（一）觀之被告所發行如附表二所示之儲值卡，均係使用其所經營之「百視達華榮門市」名義製作，且於該卡上標明僅限於百視達華榮門市使用（見偵一卷第30至39頁），故縱令被告未經告訴人公司同意擅於該等儲值卡上使用附表一編號1 、2 所示之系爭商標圖樣，但因其並非假借他人名義製作私文書，自不得逕以刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書之罪責相繩。
（二）復觀之附表三編號1 至3 （即起訴書附表編號1 、2 、5）所示商標圖樣指定使用之商品或服務類別，分別為「電訊服務，即有線電視、電視、付費電視及無線電之播放及傳送服務、藉由衛星傳送資料、藉由電腦終端機傳送資料及文件、付費電視傳送服務、出租電訊設備、影像傳輸服務」、「提供有關錄音與錄影產品及其硬體及相關之家庭娛樂產品與設備、衣服、玩具、遊戲、文具、海報、書籍、雜誌、家用器皿、美術品、藝術品、食品、珠寶及其附件及電腦軟硬體之郵購服務」、「提供有關錄音帶、錄影帶及其硬體、音樂及相關家庭娛樂產品及其設備、遊戲、文具、書籍、雜誌、音樂會票、食品、珠寶及附件及電腦軟硬體之郵購服務、餐廳服務、電腦軟硬體之租賃」，均與被告發行上開儲值卡供消費者租賃影片之商品或服務類別不同。易言之，被告發行上開儲值卡之行為並未涉及附表三編號1 至3 商標圖樣所指定商品或服務之類別，自不得逕認被告侵害該等商標圖樣之專用權。
（三）此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有上開部分違反商標法或行使偽造私文書犯行，犯罪自屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301 條第1 項前段之規定，本應為被告無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開論以違反商標法第95條第1 款之犯行部分，有想像競合犯之一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第95條第1 款、第98條，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 洪毓良法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 呂美玲附錄本案論罪科刑法條商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬──────┬─────────┬──────┐│編號│商標權人 │註冊審定號 │商標專用期間│ 指定商品或服務 │ 卷證所在 │├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 1 │美商布魯克巴│第00000000號│109年3月31日│影片、電影片、卡通│偵一卷第28頁││ │斯特娛樂公司│ │ │動畫、錄影帶、碟影│ ││ │（即美商百視│ │ │片、錄影機、攝影機│ ││ │達公司） │ │ │、電視遊樂器、電視│ ││ │ │ │ │遊樂器軟體、電子遊│ ││ │ │ │ │樂器、雷射碟片放映│ ││ │ │ │ │機、唯獨光碟片、唯│ ││ │ │ │ │獨光碟機、雷射互動│ ││ │ │ │ │式軟硬體及相關產品│ ││ │ │ │ │之租賃服務、電視與│ ││ │ │ │ │廣播節目之製作及發│ ││ │ │ │ │行、籌辦音樂會、音│ ││ │ │ │ │樂及藝術表演與節慶│ ││ │ │ │ │活動、表演活動之訂│ ││ │ │ │ │票服務、透過販賣機│ ││ │ │ │ │出租錄影帶之服務 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 2 │美商布魯克巴│第00000000號│106年8月15日│影片、電影片、卡通│偵一卷第24頁││ │斯特娛樂公司│ │ │動畫、錄影帶、碟影│ ││ │（即美商百視│ │ │片、錄影機、攝影機│ ││ │達公司） │ │ │、電視遊樂器、電視│ ││ │ │ │ │遊樂器、電子遊樂器│ ││ │ │ │ │、雷射碟片放映機、│ ││ │ │ │ │唯獨記憶體、雷射互│ ││ │ │ │ │動式軟硬體及相關產│ ││ │ │ │ │品之租賃服務、電視│ ││ │ │ │ │與廣播節目之製作及│ ││ │ │ │ │發行、籌辦音樂會、│ ││ │ │ │ │音樂及藝術表演與節│ ││ │ │ │ │慶活動 │ │└──┴──────┴──────┴──────┴─────────┴──────┘附表二：被告自行製作之儲值卡一覽表┌──┬────┬──────┬──────────┬──────────┐│編號│會員姓名│ 會員編號 │仿冒商標之註冊審定號│ 卷 證 所 在 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 柯慈依 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第208頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 2 │ 王新昌 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第210頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 3 │ 楊惠真 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第214頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 4 │ 王君暐 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第217頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 5 │ 陳靜慧 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第219頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 6 │ 黃旭磊 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第221頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 7 │ 楊士賢 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第224頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 8 │ 吳冠稽 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第227頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 9 │ 劉士嘉 │05276 │第00000000號 │偵一卷第230頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 10 │ 洪美玉 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第232頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 11 │ 鄭繼楓 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第236頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 12 │ 鍾華亮 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第238頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 13 │ 高云詩 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第244頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 14 │ 邱卉柔 │07013 │第00000000號 │偵一卷第248頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 15 │ 許育菁 │05091 │第00000000號 │偵一卷第250頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 16 │ 韓震宇 │789 │第00000000號 │偵一卷第252頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 17 │ 高久洋 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第254頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 18 │ 藍伊婷 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第260頁 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│ 19 │ 劉凱瑄 │00000000000 │第00000000號 │偵一卷第263頁 │└──┴────┴──────┴──────────┴──────────┘附表三：
┌──┬──────┬──────┬──────┬─────────┬──────┐│編號│商標權人 │註冊審定號 │商標專用期間│ 指定商品或服務 │ 卷證所在 │├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 1 │美商布魯克巴│第00000000號│104年5月31日│電訊服務，即有線電│偵一卷第26頁││ │斯特娛樂公司│ │ │視、電視、付費電視│ ││ │ │ │ │及無線電之播放及傳│ ││ │ │ │ │送服務、藉由衛星傳│ ││ │ │ │ │送資料、藉由電腦終│ ││ │ │ │ │端機傳送資料及文件│ ││ │ │ │ │、付費電視傳送服務│ ││ │ │ │ │、出租電訊設備、影│ ││ │ │ │ │像傳輸服務 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 2 │美商布魯克巴│第00000000號│104 年12月15│提供有關錄音與錄影│偵一卷第27頁││ │斯特娛樂公司│ │日 │產品及其硬體及相關│ ││ │ │ │ │之家庭娛樂產品與設│ ││ │ │ │ │備、衣服、玩具、遊│ ││ │ │ │ │戲、文具、海報、書│ ││ │ │ │ │籍、雜誌、家用器皿│ ││ │ │ │ │、美術品、藝術品、│ ││ │ │ │ │食品、珠寶及其附件│ ││ │ │ │ │及電腦軟硬體之郵購│ ││ │ │ │ │服務 │ │├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼──────┤│ 3 │美商布魯克巴│第00000000號│104 年12月15│提供有關錄音帶、錄│偵一卷第23頁││ │斯特娛樂公司│ │日 │影帶及其硬體、音樂│ ││ │ │ │ │及相關家庭娛樂產品│ ││ │ │ │ │及其設備、遊戲、文│ ││ │ │ │ │具、書籍、雜誌、音│ ││ │ │ │ │樂會票、食品、珠寶│ ││ │ │ │ │及附件及電腦軟硬體│ ││ │ │ │ │之郵購服務、餐廳服│ ││ │ │ │ │務、電腦軟硬體之租│ ││ │ │ │ │賃 │ │└──┴──────┴──────┴──────┴─────────┴──────┘