臺灣高雄地方法院刑事裁定 102年度聲字第1897號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 黃雲雪上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102 年執聲字第1067號），本院裁定如下：
主 文黃雲雪犯如附表所示參罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黃雲雪因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴。惟若該裁定本身未違法，而係基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷者，則該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院99年台非字第142 號判決意旨參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項揭示之法律變更從舊從輕原則，其規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第
103 號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查本件受刑人行為後，刑法第50條已於民國102年1月8日修正，於同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」基此，是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要，經比較結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，從而，修正後之新法對受刑人而言較為有利，是依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條之規定。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號、92 年度台非字第187號判決意旨參照）。數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院大法官會議解釋字第144號意旨可參照。
三、經查：㈠本件受刑人所犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等3 罪
，前雖經本院於101年4月30日以101 年度聲字第1553號裁定定應執行刑有期徒刑6年2月，並已確定在案，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。然因該裁定所基以定執行之臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第680號判決及本院100年度訴字第1013 號判決，均因有違法之情形，分別經最高法院於102年1月30日以102 年度台非字第20號判決及於101年12月20日以101年台非字第431 號判決撤銷，並分別改判處如附表編號1至3所示之刑，最高法院101 年台非字第431 號判決並就如附表編號2、3部分，定應執行刑有期徒刑10月。揆諸前揭說明，本院原定應執行刑之101 年度聲字第1553號裁定應隨之變更而不復存。
㈡本件受刑人因違反毒品危害防制條例罪3 罪，先後經最高法
院撤銷改判處如附表所載之刑，且於如附表所載之日期分別確定，已如上述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及最高法院101年度台上字第540號、101 年度台非字第20號、第431號、本院100 年度訴字第1013號刑事判決書各1份附卷可稽。如附表編號2所示之罪屬得易科罰金之罪，其餘2罪則屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，不得併合處罰，惟本件業據受刑人請求檢察官聲請定執行刑，並提出之受刑人定應執行刑聲請書1 份附卷可憑。揆諸上開說明，檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號2至3所示之罪，固經最高法院以101年度台非字第431號判決定應執行刑為10月在案，此有上開被告前案紀錄表在卷可稽，惟徵諸上開說明，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示4罪之總和（即有期徒刑6年3月），亦應受內部界限之拘束（即有期徒刑6年2月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑如主文所示。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
刑事第八庭 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書記官 吳金霞附表┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪 名│ 宣告刑 │犯罪日期 │ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 ││號│ │ │ ├─────┬─────┼─────┬─────┤ ││ │ │ │ │法院、案號│判決日期 │法院、案號│確定日期 │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1 │販賣第│原為有期徒│99年8 月14│臺灣高等法│100 年6 月│最高法院 │100 年9 月│一、 ││ │二級毒│刑5 年6 月│日 │院高雄分院│22日 │100 年度台│15日（原確│編號2 、3││ │品 │，經最高法│ │100 年度上│ │上字第5004│定日） │經最高法院││ │ │院102 年台│ │訴字第680 │ │號（原判決│ │101 年台非││ │ │非字第20號│ │號 │ │） │ │字第431 號││ │ │判決撤銷，│ │ │ │最高法院 │102 年1 月│判決定應執││ │ │改判有期徒│ │ │ │102 年台非│30日（後確│行刑有期徒││ │ │刑5 年4月 │ │ │ │字第20號（│定日） │刑10月 ││ │ │。 │ │ │ │後判決） │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││2 │施用第│原為有期徒│99年8 月13│本院100 年│100 年12月│本院100年 │101 年1 月│ ││ │二級毒│刑4 月。經│日 │度訴字第 │30日 │度訴第1013│31日（原確│ ││ │品 │最高法院10│ │1013號 │ │號（原判決│定日） │ ││ │ │0 年台非字│ │ │ │） │ │ ││ │ │第431 號判│ │ │ │最高法院 │101 年12月│ ││ │ │決撤銷，改│ │ │ │101 年台非│20日（後確│ ││ │ │判有期徒刑│ │ │ │字第431 號│定日） │ ││ │ │3 月。 │ │ │ │（後判決）│ │ ││ │ │（得易科罰│ │ │ │ │ │ ││ │ │金） │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││3 │共同持│原為有期徒│99年8 月14│本院100 年│100 年12月│本院100年 │101 年1 月│ ││ │有第二│刑9 月，經│日 │度訴字第 │30日 │度訴第1013│31日（原確│ ││ │級毒品│最高法院10│ │1013號 │ │號（原判決│定日） │ ││ │純質淨│年台非字 │ │ │ │） │ │ ││ │重20公│第431 號判│ │ │ │最高法院 │101 年12月│ ││ │克以上│決撤銷，改│ │ │ │101 年台非│20日（後確│ ││ │ │判有期徒刑│ │ │ │字第431 號│定日） │ ││ │ │月 │ │ │ │（後判決）│ │ │└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘