臺灣高雄地方法院刑事裁定 102年度聲字第616號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 黃雲雪上列受刑人因數罪併罰有二裁判以上，聲請人聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第254號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人黃雲雪因犯如附表所示之3 罪，先後經判決確定，應依刑法第53條及第51條第5 款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴。惟若該裁定本身未違法，而係基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷者，則該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院99年台非字第142 號判決意旨參照）。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。又本件受刑人所犯如附表所載各罪，於判決確定後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，已於民國102 年1 月23日修正公布，同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後增訂第1 項第1 款：「但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」並增訂第2 項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法之結果，以修正後之規定對於受刑人較為有利，依刑法第2 條第1 項之規定，於聲請定應執行刑之案件，應適用修正後同法第50條之規定。
三、查本件受刑人所犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等3罪，前雖經本院於民國101年4月30日以101年度聲字第1553號裁定定應執行刑有期徒刑6年2月，並已確定在案，有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參。然因該裁定所基以定執行之臺灣高等法院高雄分院100 年度上訴字第680號判決及本院100年度訴字第1013號判決，均因有違法之情形，分別經最高法院於102年1月30日以102 年度台非字第20號及於101年12月20日以101年台非字第431 號判決撤銷，並分別改判處如附表編號1至3 所示之刑，最高法院101年台非字第431 號判決並就如附表編號2、3部分，定應執行刑有期徒刑10 月。揆諸前揭說明，本院原定應執行刑之101年度聲字第1553 號裁定應隨之變更而不復存。又如附表編號2所示之罪屬得易科罰金之罪，其餘2 罪則屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，不得併合處罰。又依聲請書及所附卷證，均無本件係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之意旨及證明，難認有同法第50條第2 項所定情形。本件聲請核與修正後刑法第50條之規定不符，應予駁回。然受刑人若認此部分欲合併處罰，自可依規定請求檢察官就如附表所示之罪刑一併聲請定應執行之刑，併此敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第220 條、修正後刑法第50條第1項第1款，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
刑事第十五庭 法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
書記官 王芷鈴附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 宣 告 刑 │原為有期徒刑5 年6 月│原為有期徒刑4 月，經│原為有期徒刑9 月，經││ │，經最高法院102 年台│最高法院101 年台非字│最高法院101 年台非字││ │非字第20號判決撤銷，│第431 號判決撤銷，改│第431 號判決撤銷，改││ │改判有期徒刑5 年4 月│判有期徒刑3 月 │判有期徒刑8 月 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年8 月14日 │99年8月13日 │99年8月14日 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 偵查(自訴)機關 │高雄地檢99年偵字第26│高雄地檢99年偵字第35│高雄地檢99年偵字第35││ 年 度 案 號 │681號 │770號、100 年毒偵字 │770號、100 年毒偵字 ││ │ │第2224號 │第2224號 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 雄高分院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│100年上訴字第680號 │100年訴字第1013號 │100年訴字第1013號 ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│100年6 月22日 │100年12 月30日 │100年12 月30日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│最高法院（原判決） │高雄地院（原判決） │高雄地院（原判決） ││ │ │最高法院（後判決） │最高法院（後判決） │最高法院（後判決） ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│100 年度台上字第5004│100年度訴字第1013號 │100年度訴字第1013號 ││ │ │號（原判決） │（原判決） │（原判決） ││ │ │102 年台非字第20號（│101 年台非字第431 號│101 年台非字第431 號││ │ │後判決） │（後判決） │（後判決） ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│100 年9 月15日（原確│101 年1 月31日（原確│101 年1 月31日（原確││ │確定日期│定日） │定日） │定日） ││ │ │102 年1 月30日（後確│101 年12月20日（後確│101 年12月20日（後確││ │ │定日） │定日） │定日） │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│不得易科罰金 │得易科罰金 │不得易科罰金 ││之案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┴──────────┤│備 註│高雄地檢100 年度執字│高雄地檢101年度執字第2722號（經最高法院101││ │第13440 號（經最高法│年台非字第431號判決定應執行刑有期徒刑10月 ││ │院102 年台非字第20號│，改分102年執更字第158號） ││ │判決有期徒刑5 年4 月│ ││ │，改分102 年執更字第│ ││ │561號） │ │└────────┴──────────┴─────────────────────┘