臺灣高雄地方法院刑事裁定 102年度聲字第896號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受 刑 人 楊金敏上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，聲請定其易科罰金之折算標準（102年度執聲字第264號），本院裁定如下：
主 文楊金敏犯施用第二級毒品罪，所處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人楊金敏所犯施用第一、二級毒品案件，經鈞院以101年度審訴字2472號各判處有期徒刑9月、4月，嗣經上訴二審，經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第1333號判決駁回上訴（上訴不合法駁回），其中施用第二級毒品罪部分因不得上訴三審確定，並發交執行；另施用第一級毒品罪部分受刑人則提起第三審上訴；茲原判決對施用第二級毒品罪所科之刑未為易科罰金之諭知，原無不合，惟如先行發交執行，依刑法第41條第1項規定，仍得易科罰金，爰依法聲請易科罰金之折算標準等語。
二、按數罪併罰中之一罪，依刑法第41條規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰，結果不得易科罰金時，原可易科罰金之刑，即無須為易科罰金之記載，此固經司法院大法官釋字笫144號解釋在案。惟於上揭情形，原得易科罰金之罪如先行確定，因判決主文並未記載易科罰金之折算標準，被告及檢察官就此部分再行聲請易科罰金，法院自可依法為適當之諭知（司法院82廳刑一字第05074號函亦同此意旨）。又判決如漏未記載易科罰金，執行顯有困難者，被告及檢察官均有聲請權，司法院院字第1356號亦著有解釋。
三、惟受刑人於施用上揭第一、二級毒品後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於000年0月00日生效，受刑人前揭行為時刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第1項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第2項）」。查修正後刑法第50條增加但書規定，使行為人取得易科罰金之利益，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定，有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，自應適用修正後刑法第50條之規定。
四、經查：受刑人所犯施用第一、二級毒品案件，經本院於101年10月3日以101年度審訴字2472號各判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年；茲因受刑人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於101年12月7日以101年度上訴字第1333號判決駁回上訴（上訴不合法駁回），其中施用第二級毒品部分因不得再上訴而確定等情，有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。基此，受刑人所犯施用第二級毒品罪與施用第一級毒品罪之判決業已分離，在未另經檢察官聲請合併定其應執行之刑前，即非前述併合處罰之情形；至其所犯施用第一級毒品罪部分，經臺灣高等法院高雄分院判決駁回上訴後，受刑人不服提起上訴，嗣雖經最高法院於102年3月7日以102年度台上字第853號判決駁回上訴而確定之事實，亦有刑事判決及上開被告前案紀錄表在卷足憑，此部分事實亦可認定。惟依修正後刑法第50條規定，上開得易科罰金之施用第二級毒品罪所處有期徒刑4月，與不得易科罰金之施用第一級毒品罪所處有期徒刑9月，原則上並不併合處罰，在未經受刑人請求檢察官向法院聲請合併定其應執行刑之前，受刑人所犯施用第二級毒品罪部分，自有諭知易科罰金之折算標準之必要。而本件受刑人所犯施用第二級毒品罪，最重本刑為5年以下有期徒刑，且受有期徒刑4月之宣告，依刑法第41條第1項前段之規定得易科罰金，該確定部分既未諭知易科罰金之折算標準；從而，本件聲請係屬正當，應予准許，爰裁定如主文所示。
五、依刑事訴訟法第220條，刑法第2條第1項但書、第41條第1項前段、第50條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第十庭 法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
書記官 林雅姿