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臺灣高雄地方法院 102 年自字第 21 號刑事判決

臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度自字第21號自 訴 人 甲○○自訴代理人 張清雄律師

蔡涵如律師被 告 A女 (真實姓名年籍住所均詳卷)選任辯護人 謝勝隆律師上列被告因誣告等案件,經自訴人提起自訴,本院判決如下:

主 文A女犯誣告罪,處有期徒刑肆月。緩刑貳年。

事 實

一、A女於民國99年11月間擔任陸軍航空特戰指揮部飛行訓練指揮部(下稱飛訓部)飛機保修廠(下稱飛保廠)油彈連人事士,甲○○則係擔任飛訓部警衛連輔導長,詎A女明知甲○○於99年11月19日晚上8 時許,搭乘其所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往位於臺中市新社區之陸軍六0二旅向友人拿取託購之酒,且由甲○○駕駛該車,其坐於副駕駛座,2 人於行經臺中市豐原區山區時,甲○○在該車上並未對其為強制性交之行為,竟意圖使甲○○受刑事及懲戒處分,而基於誣告之犯意,先於100 年9 月22日向當時擔任飛訓部飛保廠廠長之○○○申告,誣指甲○○於前揭時、地對其為強制性交行為;再為遂行其誣告之目的,乃接續基於偽證之犯意,而於100年11月1日下午2時許,在國防部南部地方軍事法院檢察署(下稱南軍檢)第一偵查庭內,該署100年度偵字第395號甲○○妨害性自主案件偵查訊問時,以證人身分供前具結偽證稱:於99年11月19日晚上,甲○○搭伊便車到臺中,並由甲○○駕駛、伊坐在副駕駛座,從營區出發往臺中,因甲○○要去陸軍六0二旅找友人拿酒,所以從下交流道後就開往新社,途經豐原山區時,甲○○就突然停車撫摸伊背部,並把自己的褲子和內褲都脫掉,另脫掉伊的褲子和內褲,伊有一直說不要、掙扎,之後甲○○有將手指插入伊陰道內,再用生殖器插入伊陰道內抽動云云,就甲○○有無對其為強制性交行為乙節,此一於案情有重要關係之事項為虛偽陳述,足生影響於甲○○及國家司法權之正確行使。嗣經南軍檢檢察官偵查後,認甲○○涉犯強制性交罪嫌不足,於101年3月6日以100年度偵字第395號處分書為不起訴處分,且未經聲請再議而確定在案。

二、案經甲○○提起自訴。理 由

壹、程序部分:

一、按刑法上之誣告罪,得由被誣告人提起自訴,係以誣告行為一經實施,既足使國家司法上之審判權或偵查權妄為開始,而同時又至少必使被誣告者受有名譽上之損害,縱使審判或偵查結果不能達到誣告者欲使其受懲戒處分或刑事處分之目的,而被誣告人在名義上已一度成為行政上或刑事上之被告,其所受名譽之損害,自係誣告行為直接且同時所加害;至於他人刑事被告案內為證人、鑑定人、通譯之人,在審判或偵查時,依法具結而為虛偽之陳述,固足使採證錯誤,判斷失平,致司法喪失威信,然此種虛偽之陳述,在他人是否因此被害,尚繫於執行審判或偵查職務之公務員採信其陳述與否而定,並非因偽證行為直接或同時受有損害,其無提起自訴之權(最高法院26年渝上字第893 號判例意旨參照)。又犯罪事實之一部提起自訴者,他部雖不得自訴亦以得提起自訴論,但不得提起自訴部分係較重之罪,或其第一審屬於高等法院管轄,或第321 條之情形者,不在此限,刑事訴訟法第319 條第3 項定有明文。查本件自訴人於101 年12月24日提起誣告之自訴後,又於102 年3 月7 日自訴理由狀敘明被告係以一行為同時觸犯誣告罪及偽證罪,而就偽證罪部分亦提起自訴,雖依前揭說明,偽證罪部分自訴人並無提起自訴之權,然就誣告罪部分自訴人係屬被害人而得提起自訴,揆諸刑事訴訟法第319 條第3 項之規定,他部之偽證罪雖不得自訴,因自訴人係就犯罪事實之一部即誣告罪提起自訴,且偽證罪亦非較重之罪或第一審屬於高等法院所管轄之罪,與被告間亦無直系尊親屬或配偶關係,故就偽證罪部分以得提起自訴論。辯護人雖稱:自訴人自訴偽證罪部分,屬不得提起自訴之情形,請求依刑事訴訟法第334 條為不受理判決云云,當非可採。

二、自訴人於101 年12月24日提起誣告之自訴時,係認被告意圖使自訴人受刑事處分而誣告,其後於102 年3 月7 日之自訴理由狀及同年4 月30日之自訴理由(二)狀則認被告亦有意圖使自訴人受懲戒處分而誣告,辯護人主張:二者之構成要件不同,此已屬追加起訴情形,然二者之犯罪時間各異,更無犯罪牽連關係存在,故此一追加不合刑事訴訟法第343 條準用同法第265 條之規定云云。惟自訴代理人於本院審理時業已表明:就意圖使自訴人受懲戒處分而誣告之部分,係請求併辦等語(見本院自字卷第107 頁),且被告係以單純之一申告行為而同時觸犯意圖使他人受刑事處分而誣告及意圖使他人受懲戒處分而誣告,犯罪時間並無不同而屬一行為(另詳下述論罪部分),本院自得併予審酌,辯護人所述並無理由。

三、證據能力部分:⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定

者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查陸軍司令部於100 年9 月29日就自訴人甲○○所為之案件調查報告書(見本院自字卷第82頁),係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述,性質上屬於傳聞證據,辯護人於本院行準備程序時既否認其證據能力(見本院審自卷第42頁反面、第33頁反面),且無同法第159 條之3 所規定之情事,是依前揭法條意旨,自不具證據能力。至陸軍司令部於100 年

9 月29日就被告所為之案件調查報告書(見本院自字卷第82頁反面至第83頁),辯護人雖認係屬被告以外之人於審判外之陳述,且未見製作該報告書之公務員簽名於上,不符刑事訴訟法第39條之規定,不具公文書形式,主張不具證據能力云云(見本院審自卷第42頁反面、第33頁反面)。惟就調查報告書之內容而言,該份報告書係被告於陸軍司令部調查時所為之陳述,並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,不適用上開傳聞法則之規定,是辯護人此部分之主張即無理由;再就製作之形式而言,雖未見負責製作該份報告書之人簽名於其上,然被告於本院審理時供稱:當時司令部的長官要我手寫關於自訴人的事情,所以才會有該份報告書,而該份報告書是司令部的長官打的,長官打完之後,我有看過也有確認過等語(見本院自字卷第132 頁至第133 頁),核與國防部陸軍司令部100 年11月15日國陸政紀字第0000000000號函所述該部曾派政戰部軍紀監察組人員至飛訓部飛保廠調查並製作行政調查報告等情形相符(見國防部南部地方軍事法院檢察署102 年1 月17日國偵南檢字第0000000000號函暨所附該署100 年度偵字第395 號卷【下稱偵卷】第56頁至第57頁反面),顯見該份報告書係由被告手寫之報告書而來,僅係由其他軍方人員以電腦設備繕打並列印出來,再由被告確認後簽名(簽名部分,因該內容,涉及妨害性自主罪,故予隱匿,並非無簽名),另參酌國軍勳賞獎懲作業實施要點第92條之規定,軍中於辦理重大失職案件懲處程序時,係由各督察室軍紀監察處完成案件調查報告後,再簽奉核定,並由人次室函請各該單位按權責檢討議處;從而,上開調查報告書既需經過簽奉核定,且亦經被告確認並簽名,即難以認定係屬虛假偽造,此一未在負責製作繕打之個別報告書上簽名之違背程序之程度實非嚴重,亦難認有何侵害被告權益之情形,衡諸人權保障及公共利益之均衡維護,應仍認有證據能力。

⒉又若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據,有事實上之困難,

且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要,被告以外之人於審判外之陳述,往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵,如一概否定其證據能力,亦非所宜,而檢驗該陳述之真實性,除反對詰問外,如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者,亦容許其得為證據,即可彌補前揭不足,於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中,檢察官通常能遵守法律程序規範,無不正取供之虞,且接受偵訊之該被告以外之人,已依法具結,以擔保其係據實陳述,如有偽證,應負刑事責任,有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件,乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」;另在警詢等所為之陳述,則以「具有較可信之特別情況」(第159 條之2 之相對可信性)或「經證明具有可信之特別情況」(第159 條之3 之絕對可信性),且為證明犯罪事實存否所「必要」者,得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」,已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障,而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,因欠缺「具結」,難認檢察官已恪遵法律程序規範,而與刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定有間。細繹之,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,於取證時,除在法律上有不得令其具結之情形者外,亦應依人證之程序命其具結,方得作為證據,惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中未經具結之陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述,衡諸其等於警詢等所為之陳述,均無須具結,卻於具有「特信性」、「必要性」時,即得為證據,則若謂該偵查中未經具結之陳述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯然失衡。因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則,本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理,例外認為有證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本旨(最高法院102 年度第13次刑事庭決議參照)。另所謂「特信性」,係屬「信用性」之證據能力要件,而非「憑信性」之證據證明力,法院應就陳述人於陳述當時之外在環境及情況加以觀察,例如陳述人當時之心理狀態是否健全、是否出於真意所為之陳述、有無違法取供、是否受外力干擾而有所迴避等,其陳述係在信用性已獲得確定保障之特別情況下所為;又所稱「必要性」,係指就具體個案案情及相關卷證判斷,為發現實質真實目的,認為除該項審判外之陳述外,已無從再就同一供述者,取得與其上開審判外陳述之相同供述內容,倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的之情形而言。經查,辯護人雖主張證人邱怡芬、方姿穎、欒○○、侯泉成於南軍檢100 年度偵字第395 號案件(下稱前案)偵查中之證述及自訴人於前案偵查中之供述為被告以外之人於審判外之陳述,無證據能力云云(見本院審自卷第42頁反面、第33頁反面)。然證人邱○○、方○○、欒○○、侯○○於前案偵查中之證述,業經具結,辯護人亦未說明有何顯不可信之情況存在,揆諸前揭說明,此一具結亦足取代審判中經反對詰問之信用性保障,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,當有證據能力;而自訴人於前案偵查中之供述,因當時自訴人係屬被告之身分,自無具結,惟自訴人於前案偵訊時,經全程錄音、錄影,又查無有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其供述任意性之情形,所為供述亦均能切題回答並加以辯駁,可認確具有「特信性」,且因自訴人有無對被告為強制性交行為,當時僅有自訴人及被告在場,其所為供述確係上開犯罪事實之重要佐證,倘以其他供述代替,並無從達到同一目的而具有「必要性」,揆諸前揭規定及說明,應認仍具證據能力。

⒊另辯護人主張:被告及證人邱○○、方○○、欒○○、侯○

○於前案偵查中之證述,均由軍事檢察官一人自行製作,有違軍事審判法第86條準用刑事訴訟法第42條之規定云云(見本院自字卷第147頁)。惟刑事訴訟法第42條係關於搜索、扣押及勘驗筆錄製作之規定,同法第43條始屬筆錄製作人之規定,是辯護人所述應係同法第43條之誤載,先予敘明;其次,刑事訴訟法第43條係規定「前二條筆錄應由在場之書記官製作之。其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名;如無書記官在場,得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄。」,由上開規定可知,訊問筆錄並非一定需由書記官製作,若無書記官在場者,則由行訊問之檢察官親自製作筆錄,亦無不可;因此,本件被告及證人邱○○、方○○、欒○○、侯○○於前案偵查中證述時,偵查庭內既無書記官在場,由軍事檢察官一人訊問並製作筆錄,核與上開規定無違,辯護人之主張即難以採認。

⒋辯護人復主張:三陽工業股份有限公司101 年1 月11日(10

1 )三工4EG 字第045 號函(見偵卷第115 頁至第118 頁)為被告以外之人於審判外之陳述,無證據能力云云(見本院審自卷第42頁反面、第33頁反面)。惟該函文及其附件,乃係關於與被告、自訴人於前揭時間所駕駛車輛同款式之車輛中,副駕駛座與前置物箱距離量測之結果,並附有車輛及實際量測之照片為證,從而,客觀上既有以科學、機械之方式而對於拍攝內容忠實且正確記錄之照片佐以其書面陳述內容,上開函文可認係在具有可信之特別情況下所製作之文書,揆諸刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之規定,應認有證據能力。

⒌復按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條之規定,

而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除前揭所述部分外,其餘因檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌前開證據作成或取得時之狀況,並無違法或不當情事,且與本案相關之待證事實具有關連性,亦無證明力明顯過低等情形,復經本院於審判期日依法進行調查、辯論,應均具證據能力,合先敘明。

貳、實體部分:

一、訊據被告固坦承有於100 年9 月22日向飛訓部飛保廠廠長欒○○報告於前揭時、地遭自訴人性侵害乙事,並於100 年11月1 日下午2 時許,在南軍檢第一偵查庭內,該署100 年度偵字第395 號自訴人妨害性自主案件偵查訊問時,以證人身分供前具結證稱上開言語內容,且在自訴人經不起訴處分後,並未聲請再議等事實,惟矢口否認有何誣告、偽證之犯行,辯稱:伊於99年11月19日晚上,確實在臺中豐原山區遭自訴人性侵害,當時係因尚有婚姻關係存在,始未報警,且伊並沒有告自訴人云云。經查:

㈠被告於99年11月間擔任飛訓部飛保廠油彈連人事士,自訴人

則係擔任飛訓部警衛連輔導長,2 人於99年11月19日晚上8時許,有一同搭乘被告所有車牌號碼0000-00號自小客車前往臺中,並由自訴人駕駛該車、被告坐於副駕駛座,而因自訴人欲至陸軍六0二旅向友人拿取託購之酒,故自豐原交流道下高速公路後,即開往臺中新社,自訴人自友人處拿取酒後,隨即開往臺中市區,自訴人即下車離開;其後於

100 年9 月22日,被告有向當時擔任飛訓部飛保廠廠長之欒○○報告,其曾於99年11月19日晚上由被告駕駛其所有車輛搭載其前往臺中新社途中,行經臺中豐原山區時,遭自訴人性侵害乙事,並於100年11月1日下午2時許,在南軍檢第一偵查庭內,該署100年度偵字第395號自訴人妨害性自主案件偵查訊問時,以證人身分供前具結證稱:於99年11月19日晚上,自訴人搭伊便車到臺中,並由自訴人駕駛、伊坐在副駕駛座,從營區出發往臺中,因自訴人要去陸軍六0二旅找友人拿酒,所以從下交流道後就開往新社,途經豐原山區時,自訴人就突然停車撫摸伊背部,並把自己的褲子和內褲都脫掉,另脫掉伊的褲子和內褲,伊有一直說不要、掙扎,之後自訴人有將手指插入伊陰道內,再用生殖器插入伊陰道內抽動云云,然經南軍檢檢察官偵查後,認自訴人涉犯強制性交罪嫌不足,於101年3月6日以100年度偵字第395號處分書為不起訴處分,被告未經聲請再議而確定在案等情,業據被告供述在卷(見偵卷第31頁至第36頁,本院審自卷第41頁反面,本院自字卷第54頁、第126頁至第134頁),核與證人即自訴人於前案偵查中之陳述(見偵卷第107頁至第110頁反面,自訴人於偵查中雖稱時間應為99年12月17日而非同年11月19日,惟參酌自訴人提起自訴亦認時間為99年11月19日【見本院審自卷第1頁,本院自字卷第49頁至第50頁】,自訴人於調查報告亦稱時間為99年11月19日【見本院自字卷第82頁,彈劾用】,應認時間為99年11月19日,然無論如何,2人搭車前往臺中新社僅此一次,所指應為同一事件應無疑義)、證人欒○○於前案偵查中之具結證述(見偵卷第69頁至第71頁)情節大致相符,並有自訴人兵籍表、國防部陸軍司令部100年11月15日國陸政紀字第0000000000號函暨所附查證情形資料、南軍檢軍事檢察官100年度偵字第395號不起訴處分書、車牌號碼0000-00號自小客車行車執照、南軍檢102年11月12日國偵南檢字第0000000000號函、陸軍司令部就被告所為之案件調查報告書附卷可稽(見偵卷第5頁至第12頁、第56頁至第57頁反面、第131頁至第135頁,本院審自卷第4-1頁證物袋內,本院自字卷第64頁至第69頁、第82頁反面至第83頁),是上開事實應堪認定。

㈡自訴人是否對被告為強制性交乙節:

⒈就99年11月19日當天之情形而言,自訴人自始至終均否認有

對被告為強制性交犯行,被告則於前案偵查中稱:於99年11月19日星期五下午,自訴人和我協調說要搭我的便車到臺中,當時我們討論了很久,就協調由被告開我的自小客車搭載我,當時由我先至營區外將車輛開至營區內,自訴人再上車坐在駕駛座,我坐在副駕駛座,之後我們就直接出營區,我們就開車上臺南仁德交流道,因為自訴人要去找陸軍六0二旅旅部連輔導長拿一箱酒,所以我們直接開到豐原交流道下交流道,之後就往臺中新社開,自訴人在車上主動提及他和前女友在哪裡都可以發生性行為,當時他有問我要不要試試看,我有言詞上說不要,之後在臺中豐原山區,還沒到營區,自訴人就突然停車撫摸我的背部,我就告訴他請他不要這樣,自訴人就在駕駛座把自己的褲子和內褲都脫掉對我說「其實妳很想要吧」,之後把副駕駛座的椅子放平並爬到我的正前方想要脫我的褲子,當時我有一直說不要並且掙扎,我掙扎快5 分鐘,但還是被他脫掉我的短褲和內褲,之後他將手指插入我的陰道內,並對我說「妳都濕了」,再用生殖器插入我的陰道內抽動,不到5 分鐘就在我體內射精,並以放在我車上的毛巾擦拭自己的生殖器後,再穿上自己的褲子和內褲,我就自己把褲子和內褲穿上,之後還是由自訴人開車,約過5 至10分鐘,我們就抵達臺中新社營區,自訴人先以手機聯繫輔導長,之後輔導長到營區門口,自訴人自行下車,我則留在副駕駛座,自訴人拿完酒,將酒放在後車廂後就直接上車,過程約1 分鐘左右,然後仍由自訴人駕車往臺中市○○路○○○○號,約23時許,自訴人就從後車廂拿走1瓶酒後就直接離開云云(見偵卷第31頁至第35頁)。惟查:

⑴被告於陸軍司令部調查時供稱當日所穿為長褲云云(見偵卷

第82頁反面),所述已見前後不一致;再者,被告與自訴人當時所駕乘之車輛,其廠牌為三陽,型式為:GETZ GLS1.3 A4 2D,排氣量為1341立方公分,此有前揭被告之行車執照存卷可參,再參酌三陽工業股份有限公司

101 年1 月11日(101 )三工4EG 字第045 號函暨所附同款式車輛之照片(見偵卷第115 頁至第118 頁),可知上開車輛之副駕駛座,在椅背立起之狀態下,距前置物箱最近距離為14.1公分、最遠距離為34.2公分,車內空間實屬相當狹小,縱使將椅背放平之狀態,由前揭車輛照片亦可見車內空間仍非寬敞,而被告與自訴人當時之身高、體重,被告自承為

170 公分、62至63公斤(見本院自字卷第127 頁),自訴人稱其係169 公分、71公斤(見偵卷第109 頁),則其2 人之身形並非弱小,在如此窄小之空間內活動已屬不易,是否仍有空間足讓自訴人輕易自駕駛座跨越排檔器等阻隔至副駕駛座正前方,更進而對被告為強制性交犯行,實非無疑,且若如被告所述,其當時掙扎將近5 分鐘後,仍被自訴人壓制並脫下褲子,進而遭強制性交者,以車內狹窄之空間、被告與自訴人之身材、被告又受過基本之體能及軍事訓練(見本院自字卷第126 頁至第127 頁)等因素觀之,恐會因此造成被告受傷或衣服之破損,然被告卻稱:當時與自訴人間有拉扯,但我沒有受傷等語(見本院自字卷第130 頁),與一般經驗法則顯然迥異。

⑵又被告當時在車上並未遭限制行動自由,業據被告供承在卷

(見偵卷第33頁),倘如被告上開所述,自訴人將車停在路邊後,尚在駕駛座上將自己之褲子及內褲脫掉,始越過排檔器等阻隔至副駕駛座壓制被告,則在自訴人完全壓制被告之前,實有足夠之時間可供被告將車門打開逃出車外,且該車為被告所有,被告對於車內設備應瞭如指掌,打開車門對其而言亦非難事,縱使該處係屬山區,然被告當時既有攜帶行動電話在身(見偵卷第33頁),其大可在逃出車外後再以行動電話求救即可,惟被告竟未有任何作為,反讓自身陷於危險之中,甚至在事發後,被告與自訴人抵達陸軍六0二旅營區時,僅有自訴人下車向友人取酒,被告仍未趁此之際向他人尋求援助,亦未將相關證據予以保存,凡此均與常情有所違背,已難遽信。

⒉就被告於99年11月19日事發後之狀況而言,被告雖稱:我有

跟同袍說被性侵害這件事,也有因為被性侵害而到國立成功大學醫學院附設醫院(下稱成大醫院)精神科就醫,之後才會有社福人員跟我溝通並建議我心理輔導,但考量我還有婚姻關係,所以沒有報警或申訴云云(見偵卷第35頁,本院自字卷第53頁)。惟查:

⑴觀之被告於成大醫院精神科就診之病歷影本(放於本院審自

卷第4-1 頁之證物袋內),被告確於事發後之99年12月14日有至成大醫院精神科就診,然該次被告主訴之問題,乃係關於睡眠(病歷記載:poor sleep)、婚姻關係(病歷記載:couple problems、willi

ng to divorce)、小孩(病歷記載:想要回小孩)等問題,對於性侵害乙事,完全隻字未提,直至被告向飛訓部飛保廠廠長○○○報告遭自訴人性侵害後之100年10月3日再次就診時,始見病歷有記載:被告於100年5月開始控訴軍中長官性侵害及性騷擾,之前曾因匿名者提報其和男子合照而被上級懲處等語,若被告係因顧慮婚姻關係而未報警處理,至少在就醫時(且亦已嚴重至需就醫之程度),仍可尋求醫師之協助與治療,豈會有在距事發後約1個月左右之病歷上未見遭性侵害之記載而係在距事發後將近1年之病歷上始見此一記載之理,就此被告雖辯稱:我當時有提到,但是我請他們不要寫云云(見本院自字卷第53頁至第54頁),然醫師於執行醫療業務時,均應依醫師法之規定製作病歷,如填載不實,亦會因此受有刑事責任,自無可能因患者之要求即不予記載,況主訴問題之不同,亦會影響所開之藥方內容及治療過程,更不可能因此即應患者要求而不予記載,被告所辯難以採信。

⑵此外,證人即與被告同在飛訓部飛保廠擔任人事士之○○

○於前案偵查中具結證稱:被告與我都是擔任人事方面的業務,所以業務上會有接觸,99年11月19日後,也一直都與被告有業務上接觸,但被告在那時間之後並沒有異狀,和之前看起來都一樣,業務上很正常,精神狀況也算正常,被告並沒有向我說過有男女相處或性方面之問題,但在100年9月間,我因為被告遭受性騷擾的事情去詢問她的狀況,當時她就突然說她曾經在車上被自訴人強暴,我當時很驚訝等語(見偵卷第48頁至第50頁),證人即與被告同寢室之方姿穎於前案偵查中具結證稱:98年11月時,被告調到我們營區內,從那時候起,我和被告就是同寢室,99年11月19日後也是同寢室,那時間前後,我沒有感覺被告有異狀或與平時不同,也沒有跟我提過與自訴人相處之情形或自訴人之為人,但是在100年下半年,被告很頻繁地進出醫院,可能是因為她生完小孩後,身體變得不好,當時我發現她有昏睡的情形,被告說她晚上沒辦法睡覺,所以都要靠藥物入睡,要我早上一定要叫醒她,而無法入睡的原因,被告說是因為腦中有一些畫面讓她很害怕,不過這是100年下半年的狀況,而我是在100年下半年時先聽到同仁在傳被告有男女分際的問題,我去問被告,她跟我說有男生拿色情書刊給她看、傳色情簡訊給她,然後還說在營外,因為當時她心情不好,有男生以輔導的名義帶她出去,發生的時候沒有辦法掙扎和抵抗等語(見偵卷第77頁至第79頁),證人即自97年9月1日至100年8月31日擔任飛訓部飛保廠油彈連連長之○○○於前案偵查中具結證述:被告在98年4月1日調至我們油彈連,但報到後長期是在飛訓部參謀組支援,直到99年下半年才回到我們連上,而自訴人在100年2月至6月底,曾至我們連上支援輔導長的工作,不過被告並沒有跟我反應過與自訴人相處之問題,連上也沒有其他人員向我反應被告與自訴人有相處之問題,看起來均無異狀,我是接到傳票才知悉被告有遭自訴人性侵害乙事,而我在連上看到被告與自訴人相處狀況都還不錯,都有說有笑的,被告也從未反應過有遭自訴人性侵乙事,從被告派代期間,被告與自訴人外觀看起來相處也很正常,但我私底下曾聽被告說過,因被告和連上弟兄羅○○之間的照片事件,有聽被告在抱怨自訴人,認為是自訴人調查不是很清楚就把事情往上呈報,導致她和羅志達被懲處等語(見偵卷第95頁至第97頁),證人欒○○於前案偵查中具結證稱:我於100年9月22日有接獲被告申訴自訴人之事,當時因為單位有收到匿名檢舉被告的不雅照片,被告有受到單位懲處,我是要問她心情及最近的業務狀況,但是被告就突然告訴我遭自訴人性侵乙事,在這之前,被告從未向我表示與自訴人相處有問題,也沒有表示希望可以更換職務或調離現單位等語(見偵卷第69頁至第71頁)。由上開證人證述內容可知,被告雖有向他人提及遭性侵害乙事,然其時間點已係在100年下半年,距99年11月19日已隔半年以上之時間,在此期間,被告之日常表現與業務辦理情形均無異狀,且於100年2月至6月自訴人派代至被告連上擔任輔導長一職期間,被告與自訴人相處亦屬正常,更未有向所屬長官反應而避免與自訴人見面或接觸之情形存在,此已與一般遭受性侵害之被害人之情緒反應有所不同,且依證人侯泉成所述,被告甚至因與其他人之不雅照片遭懲處乙事而對自訴人心生不滿,復參酌被告供稱:案發之後,在單位都還有遇到自訴人,大概100年2月左右,自訴人是單位的愛民活動打掃督導官,他要求我到該地點去載他,之後我有載自訴人去家樂福買東西,所以有與自訴人同車等語(見偵卷第33頁反面至第34頁),亦可顯見與自訴人之互動未有異常,更可見被告所述與常情相悖反。⑶另依臺中市家庭暴力及性侵害防治中心102 年11月13日家防

護字第0000000000號函暨所附性侵害犯罪事件通報表(見本院自字卷第62頁)所示,家庭暴力及性侵害防治中心僅於10

1 年4 月7 日有接獲關於被告遭性侵害事件之通報,且通報表所載受害之時間、地點均與前揭時、地不相一致,嫌疑人亦非自訴人,顯見該通報與上開被告所主張遭自訴人性侵害乙事非屬同一事件,即難因此認定被告主張自訴人有對其強制性交乙事係屬實在。

⒊因此,被告對於遭強制性交之過程所述,前後有所不一且有

諸多與一般經驗法則及常情不符之處,事發後又未有任何異狀,甚至在就醫時仍未提及此部分之事實,凡此均足徵自訴人確未對被告為強制性交之行為甚明。至辯護人雖辯護稱:軍事檢察官前案之偵查有不完備之情事,被告於前案已供述當時自訴人有先將副駕駛座椅背放平後再行性侵,檢察官竟僅囑託車廠量測坐墊與前方置物箱間之距離,此顯有違其調查能事之職權;其次,被告於前案偵訊時亦當庭繪製自訴人下體特徵,檢察官就此竟無任何偵查作為,亦未於處分書內說明何以不調查,故意疏漏重要事證;又被告事發後有至精神科就診,並向成大醫院醫師表明諸多症狀實係源自遭人性侵後始生,故由該醫院啟動相關通報機制,嗣由臺中市家暴及性侵害防治中心接手輔導,此符合社會一般期待之正常反應,檢察官亦就相關醫院及社工單位自始處理該案之事證於無視;另檢察官原已排定測謊程序,竟以時間急迫為由取消,是檢察官之偵查作為並不完備;且被告亦有提及遭自訴人以手指頭性侵,檢察官亦予漠視,甚至刑法妨害性自主罪已增加違反意願而性侵害的情形,在違反意願的部分,不一定要以被害人有情緒化激動之表現為限,檢察官也未依構成要件加以追查,尚難因此而認被告未遭自訴人性侵害云云,並請求勘驗上開自小客車及自訴人下體特徵是否與被告所繪製相符。然查:

⑴檢察官雖未函請三陽工業股份有限公司量測上開車輛副駕駛

座椅背放平後之距離與空間,然由前揭車輛照片仍可知悉該車之車內空間並非寬敞,再參酌被告與自訴人之身高、體重及上開其他客觀證據,仍難認被告所述係屬實在,縱使未再予量測椅背放平後之距離,亦不影響前揭認定,是本院認無再勘驗車輛之必要。

⑵被告雖於前案偵查中當庭繪製自訴人生殖器之特徵示意圖(

見偵卷第36頁),惟被告所繪製者,係在男性有生理反應情形之狀態,在勘驗上本即有其困難性,且被告於上開示意圖雖註明:龜頭下彎等語,然其所繪之圖像,卻未見有何如其所述之特徵,況本件已有上開其他客觀證據足資認定,本院亦認無勘驗之必要。

⑶被告雖於事發後有至精神科就診,臺中市家庭暴力及性侵害

防治中心亦曾接獲關於被告遭性侵害案件之通報,惟如前所述,被告於事發後1 個月左右至成大醫院精神科就診時,並未提及遭性侵害乙事,而係直至事發後將近1 年再次就診時,始向醫生陳述遭性侵害之情節,就此已難為被告有利之認定;又臺中市家庭暴力及性侵害防治中心所接獲之通報內容,與被告本件所述遭自訴人性侵害乙事,完全不同,與辯護人所述係遭自訴人性侵害而通報云云,並不一致,更難因此認定被告有遭自訴人性侵害。

⑷偵查中應為如何之調查,乃檢察官之權限,而測謊程序並非

法定必要進行之程序,且測謊過程中會受到受測者於施測時之情緒或為受測以外之其他事件所影響,因此目前實務上雖多認測謊在具備一定嚴格條件上具有證據能力,然多亦認不得作為判斷有罪或無罪之唯一依據。檢察官於前案偵查時,雖曾函請憲兵司令部刑事鑑識中心對自訴人實施測謊,此有南軍檢101 年1 月6 日國偵南檢字第0000000000號函稿在卷可查(見偵卷第113 頁),嗣於101 年2 月4 日以國偵南檢字第0000000000號函取消測謊事宜,有該函稿存卷可參(見偵卷第125 頁),惟此係檢察官偵查之權限與判斷,難以認定有何不完備之處,且如上所述,本件既有上開證據足資認定自訴人未對被告為強制性交行為,則測謊鑑定即非必要。⑸又被告所述遭性侵害情節,係先被自訴人以手指性侵後,再

被自訴人以生殖器強制性交,此為一整體之過程,檢察官亦係就強制性交整體事實予以調查,並未漠視個別情節;此外,被告稱其當時掙扎將近5 分鐘仍被自訴人壓制而為強制性交,若如被告所述情節,則自訴人係以強暴之手段為之,而非違反意願,是辯護人所稱容有未洽,尚難採信。

㈢就被告是否有申告及申告之意圖為何乙節:

⒈按軍事機關、部隊、學校、獨立或分駐之長官或艦船長為軍

法警察官,於其管轄或防區內,有協助軍事檢察官偵查犯罪之職權;告發、告訴應以文書或言詞,向該管軍事檢察官、軍法警察官、軍法警察或各級軍事機關或部隊長官為之,其以言詞為之者,應製作筆錄,軍事審判法第58條第1 項第4款及第130 條第3 項分別定有明文。而所謂「部隊」、「長官」之定義為何,軍事審判法雖未有明文規定,然陸海空軍刑法第8 條第1 項、第9 條即有針對「部隊」、「長官」予以明確定義,「部隊」謂國防部及所屬軍隊、機關、學校,「長官」謂有命令權或職務在上之軍官、士官。因此,國防部及所屬軍隊、機關、學校而有命令權或職務在上之軍官、士官,均屬「部隊長官」而有受理告訴、告發之權。另國軍印信規則第3 條第1 項第1 款關於國軍印信之種類及使用規定,其中關於「印」之部分,係永久性之機關、學校、部隊使用之。查本件被告係向飛訓部飛保廠廠長欒○○報告遭自訴人強制性交乙事,而飛訓部飛保廠係屬國防部所屬軍隊,亦有國防部依印信條例、國軍印信規則所製發之該單位所屬用印,有飛訓部飛保廠100 年10月21日陸航翁固字第0000000000號令在卷可考(見本院自字卷第77頁,該令雖非關於本案犯罪事實之公文,然由該令右上方仍可清楚辨識飛訓部飛保廠有該單位所屬用印),更足見飛訓部飛保廠係國防部所屬永久性之軍隊,則飛訓部飛保廠廠長之於該單位所屬士、官兵,即係有命令權及職務在上之「部隊長官」而有受理告訴、告發之權應無疑義。辯護人辯護稱:飛訓部飛保廠非獨立之軍事機關或部隊,僅屬飛訓部之內轄單位,前案移送南軍檢偵辦時,亦係以飛訓部名義為之,且移送之公函載明該部並無相關調查權,顯指該部(含飛保廠在內)就被告申訴性侵乙事無任何刑事犯罪之調查權,是廠長欒○○應非法定之各級軍事機關或部隊長官,自無受理告訴或告發之權責,被告向欒○○申訴,不合告訴之法定要式云云。惟前案關於自訴人涉強制性交之案件,雖係由飛訓部函請南軍檢偵辦,且在函文內提及該部無相關調查權等語,此有飛訓部100年10月13日陸航特羿字第0000000000號函可查(見偵卷第4頁),然此僅係因飛訓部為飛訓部飛保廠之上級單位,且依國軍文書處理手冊第三章第四節關於行文權責之規定,國軍各級頒有印信之單位,除國防部部長、參謀總長之行文另有規定外,其餘單位基於業務需要,凡權責內事務,均可對外行文,但以相等階層行文為原則,是函請南軍檢偵辦之函文由飛訓部飛保廠之上級單位飛訓部為之,乃係受限於公文行文之權責限制,無關飛訓部飛保廠是否為「部隊」之判斷;至上開函文雖載明飛訓部無相關調查權,惟軍人涉及刑事案件,縱使在軍事審判法102年8月13日修正公布前,其偵查主體仍為軍事檢察官,部隊長官僅於其管轄或防區內,有協助軍事檢察官偵查犯罪之職權,相關之強制處分措施或具體偵辦作為,仍須由軍事檢察官判斷而後為之,上開函文文字僅係請求南軍檢主導偵辦之意,不影響飛訓部飛保廠廠長欒○○有受理告訴之權,辯護人所述恐有誤會。

⒉又告訴人之告訴,僅須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴

追之意思,軍事審判法第130 條第3 項所稱以言詞為告訴者,應制作筆錄,乃係屬該管公務員之職責,並非科以告訴或告發人之義務,且按告訴係法律賦予被害人之公權,如告訴人已以言詞向該管公務員表明告訴之意思而履行合法之告訴程序,縱為書記官或司法警察人員之該管公務員未依法制作筆錄,其告訴仍能發生告訴之效力,自非得以公務員之疏失或怠惰,謂其告訴不合法定程式以未經告訴論(最高法院71年度臺非字第9 號、92年度臺非字第66號判決意旨參照)。

查本件被告有主動向欒○○報告遭自訴人性侵害乙事,業如前述,而性侵害會構成刑事責任,且部隊長官獲悉所屬人員有遭同部隊之其他人員性侵害時,即應往上呈報並就涉及刑事責任部分移送相關單位處理,以被告當時23歲又在軍中任職之智識程度,對此應無不知之理,另被告供稱:我是在100年9月22日白天跟廠長欒○○說,但是廠長說會影響他的升遷,沒有幫我處理,我有告訴我的父母,我父母再跟軍中人權保障會的陳碧娥講,再由陳○○幫我父母牽線,帶同司令部的人到部隊調查等語(見偵卷第34頁及其反面,本院自字卷第54頁、第131頁至第132頁),顯見被告當時除指明遭自訴人性侵害之事實外,更有請求欒○○加以處理之意,甚至在欒○○尚未為進一步調查之際,即透過外部人士向軍方申訴,進而就該事實展開調查,更可顯見被告確有希望訴追之意而有申告之事實;至欒○○當時雖未依照軍事審判法第130條第3項之規定製作筆錄,惟揆諸前揭說明,告訴仍符合法定程式,不影響告訴之效力,是辯護人主張本件未有告訴筆錄而無告訴行為之實施云云,難謂有理由。

⒊按陸、海、空軍現役軍人之過犯,除其他法律有規定外,其

懲罰依本法行之;軍官懲罰之種類為撤職、記過、罰薪、檢束、申誡;服役之中將以下現役軍人,其懲罰權責,由所屬機關(構)相當層級之主官核定;被懲罰人對撤職處分,如有不服,得依法提起訴願、行政訴訟,對其他懲罰處分,如有不服,得向上級申訴,陸海空軍懲罰法第1 條、第5 條、第22條及陸海空懲罰法施行細則第6 條第1 項第2 款、第2項及所附陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表分別定有明文。又公務員之懲戒處分為撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡;九職等或相當於九職等以下公務員之記過與申誡,得逕由主管長官行之;各院、部、會長官、地方最高行政長官或其他相當之主管長官,認為所屬公務員有違法、廢弛職務或其他失職之情事者,應備文聲敘事由,連同證據送請監察院審查,但對於所屬九職等或相當於九職等以下之公務員,得逕送公務員懲戒委員會懲戒;公務員懲戒委員會審議案件應以委員依法任用總額過半數之出席及出席委員過半數之同意議決之;原移送機關或受懲戒處分人,對議決之懲戒案件,認有公務員懲戒法第33條第1 項各款所定情形之一者,得移請或聲請再審議,公務員懲戒法第9 條、第19條第

1 項、第27條第1 項及第33條第1 項分別規定甚明。比較上開規定可知,陸海空軍懲罰法及公務員懲戒法所規定處罰之種類、行使懲罰(戒)權者、救濟程序均屬不同,又監察院對軍人提出彈劾案時,應移送公務員懲戒委員會審議,除上述彈劾案外,其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之(司法院大法官釋字第262 號解釋文意旨參照),因此,現役軍人行政違失責任之處罰,除陸海空懲罰法外,並未排除公務員懲戒法之適用(公務員懲戒委員會99年度鑑字第11828 號、100 年度鑑字第12027 號、102 年度鑑字第12455 號、第12518 號議決亦同斯旨)。換言之,若被告申告之事由屬實,自訴人違法失職之情形自無法排除公務員懲戒法前揭處分之可能,此即屬陸海空軍懲罰法第1 條所定「其他法律有規定」之例外情形,另自訴人當時官階為上尉,依陸海空軍軍官士官任官條例暨所附職等對照表,相當於薦任六職等之公務員,公務員懲戒法所規定之記過與申誡處分,得逕由主管長官行之,則飛訓部飛保廠廠長欒○○自屬具有依法令得行懲戒處分之該管公務員,且性侵害之事實若為屬實,亦屬公務員懲戒法第2 條所規定之懲戒事由;從而,被告向欒○○申告遭自訴人性侵害乙事,不僅係意圖使自訴人受刑事處分,亦係基於意圖使自訴人受懲戒處分。辯護人雖以:陸海空軍懲罰法所定處分乃「懲罰」性質,非屬刑法第169 條所規定之「懲戒」,欒○○亦非辦理懲戒事務機關之人員,自無受理懲戒申告之權責,故被告所為與誣告罪構成要件有別云云,於法要難謂合,尚難採憑。

⒋另辯護人辯護稱:被告於100 年9 月22日晚上向陸軍航空特

戰指揮部指揮官潘奇岳報告性侵害乙事,潘○○以「沒有證據」、「超過6個月」、「沒有備案」、「不可能叫自訴人脫褲子檢查」等為由回拒而無任何處理,即便該當所謂「申告」之行為,然旋遭拒絕,自無使自訴人遭受形式或懲戒等責任追究之危險可言云云。惟被告在向飛訓部飛保廠廠長欒○○報告之時,已屬申告之行為,並非向潘○○報告時始屬之;另誣告罪之成立,雖須以被誣告人因虛偽之申告,而有受刑事或懲戒處分之危險為要件(最高法院30年上字第2003號判例意旨參照),惟所謂無受刑事或懲戒處分之危險,乃係指以不能構成犯罪或受懲戒處分之事實誣告人,此時因不能成立犯罪,當無受刑事或懲戒處分之危險,然觀之本件被告當時申告之內容若為屬實,自訴人係構成陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第221條第1項之強制性交罪,並非屬不能構成犯罪或受懲戒處分之事實,此不因受申告之人不予調查或口頭回拒而有不同,辯護人所稱無足採認。

㈤按告訴人所訴事實不能證明其係屬實,在對於被訴人為不起

訴處分確定者,固不能謂告訴人因此即應負誣告罪責,然此必以告訴人有出於誤會或懷疑被訴人有此事實,或對其事實張大其詞而為申告之情形,始足以當之;若告訴人以自己親歷被害事實,堅指被訴人有犯罪行為,指名向該管公務員告訴,經不起訴處分,認被訴人無此犯罪事實者,即不能謂告訴人不應負誣告罪責(最高法院32年上字第184 號判例意旨可資參照)。綜上,本件被告對於強制性交之情節,前後所述有所不一,且有諸多與一般經驗法則及常情不符之處,堪認自訴人未對被告為強制性交行為,被告明知上情,竟虛構事實而向該管公務員即飛訓部飛保廠廠長欒○○提起告訴,再於檢察官偵查中,供前具結而為虛偽指摘,其誣告及偽證之犯行堪以認定,應予依法論科。

二、核被告所為,係犯刑法第169 條第1 項之意圖使他人受刑事處分而誣告罪、意圖使他人受懲戒處分而誣告罪及同法第16

8 條之偽證罪。被告係以一申告之行為,同時觸犯意圖他人受刑事處分而誣告罪、意圖使他人受懲戒處分而誣告罪,係屬一行為而觸犯二罪名之想像競合犯,應依刑法第55條從一重之意圖使他人受刑事處分而誣告罪處斷(最高法院94年度臺上字第2092號判決意旨參照)。另因偽證與誣告行為,均係侵害國家司法權正確行使之法益,並俱以虛偽陳述為犯罪之主要內容,僅因陳述時之身分不同而異其處罰,且告訴人之指訴乃當事人以外之第三人,如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時,即居於證人之地位,應依刑事訴訟法第186 條第1 項規定具結,其供述證據始具證據能力,足認誣告行為人所為偽證行為,係為實現或維持其誣告犯行所必要,二罪間具有重要之關連性,從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察,依社會通念,其偽證與誣告間自具有行為局部之同一性,法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名,較為適當,而偽證既係在於實現或維持誣告犯罪所必要,自應依想像競合犯規定,從情節較重之誣告罪處斷。爰審酌被告明知自己並無遭受性侵害,竟虛構被害事實,任意誣指自訴人犯強制性交罪嫌,更於偵查中供前具結後為虛偽陳述,不僅使自訴人無端遭受訟累,並有受刑事處罰之危險,更誤導警檢偵查犯罪,浪費司法資源,行為實有可議,且犯後猶飾詞卸責,態度欠佳,並參酌自訴人因此所承受之名譽、精神損害非輕,兼衡被告之智識程度及生活狀況等一切情狀,量處如主文所示之刑,以資懲儆。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,且由前揭國防部陸軍司令部100 年11月15日國陸政紀字第0000000000號函暨所附查證情形資料(見偵卷第56頁至第58頁)可知,被告自99年10、11月間起至100 年9 月間,曾遭部隊其他人員(非自訴人)以曖昧簡訊及提供性愛技巧書籍騷擾,因而受有不當對待,再觀之前揭成大醫院就診病歷記載,被告於100 年10月3 日就醫時,不論在工作(病歷上可見:長官批評其精神不濟而要其就醫,認為部隊裡沒有人可以信任,只要看到阿兵哥就覺得討厭等記載)、家庭方面(病歷上可見:受到家庭暴力,離婚後小孩之監護權給先生等記載),均可見其精神狀況已非甚佳,甚至已有創傷後壓力症候群(PTSD),及由證人方○○上開證述內容,可知被告自100年下半年後,即頻繁至醫院就診,並需靠藥物入眠等情況,再參之上開臺中市家庭暴力及性侵害防治中心102年11月13日家防護字第0000000000號函暨所附性侵害犯罪事件通報表,被告於101年4月7日經通報於同年月5日遭他人(非自訴人)性侵害,本院審酌上開所述被告之精神狀態及其工作、生活情形,認本件被告雖仍矢口否認犯罪,惟經此訴訟教訓後,當知警惕,應無再犯之虞,是其所宣告之刑,以暫不執行為適當,依刑法第74條第1項第1款之規定,併予宣告緩刑2年。

據上論斷,應依刑事訴訟法第343 條、第299 條第1 項前段,刑法第169 條第1 項、第168 條、第55條、第74條第1 項第1 款,判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日

刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁

法 官 王麗芳法 官 王宗羿以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;如未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日

書記官 林秀敏附錄論罪科刑法條:

中華民國刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分,向該管公務員誣告者,處7 年以下有期徒刑。

意圖他人受刑事或懲戒處分,而偽造、變造證據,或使用偽造、變造之證據者,亦同。

中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時,證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項,供前或供後具結,而為虛偽陳述者,處7 年以下有期徒刑。

裁判案由:誣告
裁判日期:2014-05-23