臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴緝字第84號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 郭守邦指定辯護人 薛國棟律師上列被告因違反人口販運防制法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24740、28903、30097號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年拾月。又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與方清宗（綽號「流汗仔」，待本院緝獲後另行審結）為友人，其明知大陸地區人民未經許可，不得以非法方法入境臺灣地區，且並無與大陸地區女子S1（真實姓名年籍詳卷）結婚之真意，但為圖自S1處獲取每月新臺幣（下同）3萬元之代價，仍透過方清宗之安排，而為下列犯行：
(一)乙○○與方清宗共同意圖營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由乙○○於民國 100年10月23日出境前往中國大陸海南省海口市，旋於同年10月26日與S1辦理結婚登記，取得海口市民政局製發之結婚公證書後，乙○○即於同年10月30日返臺，並於 100年11月29日，持上揭結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理大陸地區結婚公證書之認證，待取得海基會之證明書後，乙○○復於同日（11月29日），在方清宗帶領下前往內政部入出國及移民署高雄市第二服務站，代S1申請以「團聚」為由進入臺灣，並提出以S1為申請人之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、結婚公證書、及海基會證明書等資料而提出申請，致使承辦公務員於審查書面資料、及於101年 1月9日訪談乙○○及S1（電話中訪談）後，核發入境許可證，許可S1進入臺灣，S1因而得於101年 3月2日，持該許可證搭機自高雄國際航空站非法進入臺灣地區。S1入境後，乙○○前往機場將S1載回在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處居住一夜，翌日旋又載往高雄市新興區「天佑大飯店」後方之某民宅內交予方清宗照料。
(二)嗣於101年3月13日，乙○○又與方清宗、S1共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡（S1業經臺灣高雄地方法院檢察署另為職權不起訴處分確定，並已遣返出境），由方清宗載送乙○○與S1一同持上開經認證之海基會證明、大陸結婚證明書等資料，前往高雄市鳳山區戶政事務所辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦公務員為形式審查後，將乙○○、S1二人結婚之不實事項登載於職務上所掌之戶籍謄本上，足以生損害於戶政機關對於結婚登記及戶籍管理之正確性。S1自101年3月至8月期間，並均按月將3萬元之人頭配偶費交予方清宗，惟方清宗陸續僅轉交合計 3萬餘元予乙○○。嗣因S1 從事性交易為警查獲，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送及內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄市第一專勤隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人S1於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、實體上之認定：訊據被告乙○○就上開事實均坦承不諱（本院訴緝卷第60頁反面），核與證人S1於警詢、偵訊及本院審理中證述之情節相符（偵一卷第184至186頁，偵二卷第42至44頁反面、第89至93頁，本院102年訴字第256號案件訴卷第31至52頁），並有被告與S1之100年3月13日高雄市鳳山區戶政事務所結婚登記申請書、財團法人海協交流基金會100年11月29日（100）南核字第106617號證明、中華人民共和國海南省海口市影本一份瓊崖公證處（2011）瓊崖證字第12088號公證書影本、S1之內政部警政署大陸地區人民資訊管理系統基本資料、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、（乙○○）戶政個人資料、S1之大陸居民往來臺灣通行證、入國登記表影本、（乙○○）入出境紀錄、內政部入出國及移民署面（訪）談結果建議表、（乙○○）101年1月9日訪談紀錄、S1之101年1月9日電話訪談紀錄、乙○○提供之與S1婚紗、宴客、出遊照片影本 9張及土地所有權狀影本、大陸地區人民申請來台查詢資料、乙○○與S1之中華人民共和國結婚證書影本等各乙份附卷可查（偵二卷第99頁、第101至103頁、第104至107頁、第108至113頁、第122至123頁、第126至137頁、第139至146頁、第148至150頁，影三卷第60頁正反面），堪認被告上開自白為真實。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為：
1.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 1項處罰違反同條例第15條第 1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，行為人利用假結婚真入境之脫法方式，使大陸地區人民進入臺灣地區，即已觸犯本罪（最高法院92年度台上字第40號判決意旨參照）。又刑法上之意圖營利，係指行為人主觀上有牟利意圖，被告乙○○既為獲取每月 3萬元之代價，而與S1假結婚，使被告S1能非法入境臺灣，規避我國對大陸地區人民入境臺灣地區之管制，核其就事實一、（一）所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪；另被告與S1向戶政機關申報結婚登記，使不知情之承辦公務員將被告與S1假結婚之不實事項登載於職務上所掌管之戶籍謄本上，核其就事實一、（二）所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。
2.其就意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分與方清宗，就使公務員登載不實公文書部分與方清宗、S1，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)被告於101年3月2日接S1入境後，復於同年3月13日與S1前往戶政事務所辦理結婚登記，其前揭所犯意圖營利使大陸地區人民非法入境罪與使公務員登記不實公文書罪之犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
(三)另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 2項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之立法目的，原在規範慣常性引介大批大陸人民非法入境臺灣地區之「蛇頭」（人蛇集團）份子，蓋此等犯行對社會秩序及國家安全危害甚鉅，惟因利潤甚豐，故有特別加重刑罰，而藉嚴厲之處置手段嚇阻，以謀根本杜絕此等犯行之必要。本件被告雖因貪圖方清宗所許每月 3萬元之報酬，基於營利之意圖，以假結婚之方式使大陸地區人民S1非法進入臺灣地區，惟其本身並非慣常性引介大批大陸人民非法來臺之人蛇集團份子，縱有獲取利益，亦難與該條立法意旨所稱之「蛇頭」相提並論，其危害性顯然較輕。而本罪之法定本刑為「 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金」，縱量處最低度刑亦須宣告 3年有期徒刑，以被告上述犯罪情狀而言，實屬情輕法重，而有悖於罪刑相當原則，客觀上足以引起一般同情，認有可憫之處，認為縱使科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰就被告所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。
(四)爰審酌被告為圖不法利益，竟應允他人擔任人頭配偶，以假結婚真入境之方式，使大陸地區人民S1非法入境來臺，其所為不僅損害戶政機關對戶政事務管理之正確性，亦對社會治安隱藏有潛在之危險，行為誠屬可議，然念被告偵、審均坦承犯行，犯後態度尚佳，及其高職畢業之智識程度（影三卷第52頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯使公務員登載不實罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(五)被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，於同年
1 月25日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。刑法第50條修正前原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，並增列第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，比較新舊法規定，依舊法被告於裁判確定前所犯數罪，不分各罪之宣告刑是否得易科罰金抑或得易服社會勞動，一律均須併合處罰，依同法第51條規定合併定應執行刑，惟依新法規定，如有新法第 1項但書各款所示之情形，例外各別執行其刑，但依第 2項規定，賦與受刑人選擇權利，仍可聲請檢察官依新法第 1項本文即舊法之規定，合併定應執行刑，又參以本條之修正目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益。綜上，本案宣告之刑，分屬得易科罰金之罪（使公務員登載不實罪部分）及不得易科罰金之罪（圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分），倘依舊法即須合併定應執行刑，依新法第1項但書第1款，上開二罪原則各別執行，惟被告於判決確定後尚可依同條第 2項規定聲請合併定執行刑，兩相比較，依舊法被告並無選擇之權，依新法則有，權限範圍反有擴增，則未剝奪被告獲取易科罰金之機會，新法顯較有利於被告，本案自應適用修正後刑法第50條之規定，不予合併定應執行刑。
四、不另為無罪諭知：
(一)又公訴意旨雖於犯罪事實欄記載：「……與方清宗共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區及與S1共同基於行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡」，並於所犯法條欄敘及「核被告乙○○、方清宗所為犯罪事實欄一、之部分，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書等罪嫌」，而認被告前揭所犯亦涉有刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實之文書罪嫌，惟於犯罪事實欄部分，並未敘及被告與方清宗、S1等人有何行使使公務員登載不實文書之客觀行為，有起訴書乙份在卷可參（本院訴緝卷第28至32頁）。
(二)且按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。而大陸地區人民須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 1項定有明文。主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範，包括依該辦法對申請人進行面談、訪查申請人之臺灣地區配偶或親屬之家庭、身心、經濟等狀況，並將訪查結果資料回復入出境管理局審認有婚姻異常之虞或疑有依法不予許可之事項，得以書面通知其臺灣地區配偶或親屬接受訪談，大陸地區配偶於停留期間屆滿前，至指定處所接受二度面談，並依面談有該辦法第10條之情況可撤銷或廢止其許可等情。從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，內政部入出國及移民署對於上開申請為許可與否之決定，自得本其職權而就申請入境事由為審查，除審查該申請案件應備之文件是否齊全、有無按規定程序辦理（形式審查）外，並得審查該申請案件是否有許可辦法第10條第1項所列各款情形（該申請之大陸地區人民與被申請之臺灣地區人民間是否具備真實婚姻關係之實質審查），得不予核准大陸地區人民進入臺灣地區，足認依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 3項及內政部發布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法，該管機關對大陸地區人民進入臺灣地區之申請事項，有實質審查之准駁權限，顯非一經提出申請，即有登載義務並據以許可。故本件被告縱以虛偽結婚之公證書提出申請，而使大陸地區人民通過審核取得上開旅行證，亦與刑法第214 條之犯罪構成要件不合，要無構成使公務員登載不實並加以行使之罪的餘地；此觀諸前揭起訴書犯罪事實欄亦記載『……乙○○旋於同日（11月29日），在方清宗帶領下，前往內政部入出國及移民署高雄市第二服務站，代S1申請以「團聚」為由進入臺灣，並提出以S1為申請人之「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」連同結婚證書及海基會證明書而提出申請，致使承辦公務員於審查書面資料及於101年1月9日訪談乙○○及S1（電話中訪談）後核發入境許可證許可S1進入臺灣』等節甚明。且本件被告嗣雖與S1一同前往高雄市鳳山區戶政事務所辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦公務員為形式審查後，將乙○○、S1二人結婚之不實事項登載於職務上所掌之戶籍謄本上，惟亦未見被告其後有後持上開登載不實之公文書加以行使之行為，本件自無從認被告有何刑法第216條、214條之行使使公務員登載不實文書之罪行，然因此部分與上開論罪之使公務員登載不實文書罪間、具有吸收之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項、第15條第1款，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第214條、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 賴寶合法 官 洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 莊永利附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1、2項違反第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。