臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第199號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳秀香選任辯護人 湯瑞科 律師被 告 李永欣建築師事務所被 告 兼 李永欣代 表 人上二人共同選任辯護人 邱基峻 律師
洪濬詠 律師被 告 李家智選任辯護人 盧俊誠 律師被 告 益成土木包工業被 告 兼 陳明忠代 表 人上二人共同選任辯護人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21121號），本院判決如下：
主 文吳秀香、李永欣、李永欣建築師事務所、李家智、陳明忠、益成土木包工業均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳秀香於民國93年至98年2月間係屏東縣政府文化處科員(98年2月間調任屏東縣政府研考處資訊管理科科員) ，96年間負責辦理「地方文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」(案號000-000000-0)採購案，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，於96年11月間，承攬上開「地方文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」採購案之規劃、設計及監造等業務。被告李家智係李永欣小舅子，被告陳明忠係益成土木包工業之負責人。上述「地方文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」採購案於96年11月20日公告，工程預算為新台幣(下同) 91萬418元。而於96年11月間公告前，吳秀香知悉李永欣有意由其他廠商出名投標而自行承作前開採購案工程，雖明知：「⑴意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，依政府採購法第87條第5項之規定，設有刑事處罰，係違背法令之行為；⑵依政府採購法施行細則第38條第1項第1款之規定，提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商；⑶依政府採購法第50條第1項第3款、第7款及第2項之規定：投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標之情形者，及其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」，竟與李永欣共同基於對於主管及監督事務圖利及基於意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡與行為分擔，將前述採購案內定由李永欣施作，吳秀香並於同年11月16日在電話中指示李永欣須自行出面尋找配合廠商投標，惟至同年11月27日仍因無人投標而流標。吳秀香因而於同年12月1日（應係11月27日之誤），再次在電話中向李永欣確認自行承作之意願，李永欣遂基於承前之犯意聯絡，於同年12月1日，與有前述意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標犯意聯絡之李家智商討投標金額，並責由李家智出面以10萬元之代償向陳明忠商借益成土木包工業名義及證件，以參與上開採購案之投標。
而陳明忠即基於意圖影響採購結果並獲取不當利益而容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，容許李家智借用益成土木包工業名義參加投標上開標案。隨後遂由李永欣及李家智共同製作標單資料，陳明忠提供該公司大小章及證件，並由李家智與陳明忠於12月4日到場參與投開標作業，使不知情之屏東縣政府發包中心承辦人員開標後，由益成土木包工業之名義以底價88萬元(第一次比減價格)得標。吳秀香並於翌日(同年12月5日) 撥打電話向李永欣確認得標廠商益成土木包工業為李永欣借牌之廠商，並提醒李永欣儘速施作。
李永欣製作合約書完成後，並責由李家智持交陳明忠蓋印。
其後前述工程之土工施作及線路設備由李家智負責施作，李永欣負責室內外燈箱招牌、電腦一批、液晶電視及DVD一組、牆面輸出噴畫等設備工程。關於合約之簽訂，何時報開工，何時報完工，何時驗收，得否驗收，均由李永欣出面與吳秀香聯繫，其餘後續發文、用印、開發票等細節，再由李永欣轉知李家智，透過李家智，或陳明忠自行與李永欣聯繫辦理。吳秀香明知本案實係李永欣向陳明忠借牌以益成土木包工業名義參標自行施作，有前述違反政府採購法第50條第1項第3款、第7款等規定之情事，應依同條第1項後段及第2項之規定辦理，卻未依前述規定知會屏東縣政府發包中心承辦人員應不予開標、決標，決標後亦未依前述規定撤銷決標、終止或解除契約，並於前述採購案投標、簽約、驗收等階段，均配合李永欣辦理。吳秀香與李永欣前述行為共同圖利陳明忠10萬元、李家智75295元。李永欣另因吳秀香之圖利行為獲利74,305元等情。（計算方式如下：本案得標價88萬元，依97年同業利潤標準淨利17%計算，淨利為14萬9600元。
前開得標款其中40萬元，由李永欣取得，剩餘48萬元扣除支付陳明忠之借牌費10萬元之38萬元，由李家智取得，李永欣因屏東縣政文化處對前述工程「外牆噴圖圖樣」部分施作結果不滿，另請「晉業廣告」製作，因而自前述40萬元中，支出2萬5000元。李永欣及李家智就前述淨利部分，依前述各自取得得標款剩餘部分之比例計算，四捨五入後，各自獲利74,305元及75,295元。）因認被告吳秀香及李永欣2人，係共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖其他私人不法利益罪嫌。被告吳秀香、李永欣、李家智3人另共同涉犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標罪嫌。被告陳明忠係涉犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果並獲取不當利益而容許他人借用本人名義參加投標罪嫌。另被告李永欣建築師事務所及益成土木包工業，則分別應依政府採購法第92條規定，科處同法第87條第5項所定之罰金等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事妥速審判法第6條復規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，業據最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號等判例，足資參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例揭示此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件既經本院認不能證明各被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就各項證據，是否具有證據能力，即無再予論述之必要。是本院下述所用之證據縱具傳聞證據性質，尚無需敘明其證據能力問題，合先敘明。
四、又被告行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2條第1 項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之行為已該當行為時之刑罰法律者，而應為無罪之諭知時，尚不生比較新舊法之問題。本案檢察官起訴意旨認被告吳秀香、李永欣於96年11月、12間辦理「地方文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」採購案（案號000-000000-0，下稱本件採購案），共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利其他私人罪嫌，而該規定先曾於90年11月7日修正公布，同月9日施行，該修正後之條文原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」嗣於公訴意旨所指被告為上開行為後之98年4月22日復經修正公布，而於同月24日施行，該再經修正後之條文，刑度並未加重，惟其構成要件則改為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」茲考其修正理由謂：貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務「具有直接關係者為限」，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。上開修正已限縮該圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。雖經比較新舊法結果，固以98年4月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，因已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，而以與公務員之職務具有直接關係者為限，如適用該修正後之新法係較有利於行為人。惟若被告於行為後，因刑事法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題，故如無積極證據足資證明被告之行為已該當行為時之刑罰法律者，即應為無罪之諭知，尚不生比較新舊法之問題。故上開規定其修正前後之構成要件雖予以限縮而有所變動，惟本件既因無積極證據足資證明被告吳秀香、李永欣之行為已該當修正前規定之構成要件，而諭知渠等無罪，自無比較新舊法之問題，併此敘明。
五、公訴意旨認被告吳秀香、李永欣、李家智及陳明忠等人，分別涉犯前揭貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及政府採購法第87條第5項前、後段等罪嫌，無非係以被告吳秀香於調查官詢問時及偵查中之供述；被告李永欣、李家智、陳明忠於調查官詢問時及偵查中之供述及證述；證人毛子良、林曉惠於檢察事務官詢問時之證述；被告李永欣建築師事務所電話(00-0000000)、被告李永欣持用之行動電話(0000000000)通訊監察譯文各1份；屏東縣政府辦理「地方生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」96年11月27日及12月7日開決標紀錄各1份、益成土木包工業外標封資料、標單、工程標單總表、工程標單詳細表(3頁) 、投標廠商切結書、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、土木包工業登記證書、屏東縣政府營利事業登記證等資料影本各1份；屏東縣政府辦理「地方生活圈入口導覽館硬體空間整修工程」97年1月11日第一次驗收紀錄、97年2月6日複驗及97年3月5日驗收證明書等資料各1份，及屏東縣政府100年11月3日屏府文推字第0000000000號函暨所附契約書、招標公告、決標紀錄、驗收紀錄、付款紀錄等資料各1份等可證，為其論據。
六、訊據被告吳秀香、李永欣、李家智及陳明忠等人，固就被告吳秀香係於96年間任職屏東縣政府文化局課員，為負責辦理本件採購案執行之公務員；被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，其於96年11月間承攬上開本件採購案之規劃、設計及監造等業務。被告李家智係李永欣小舅子，被告陳明忠係益成土木包工業之負責人。而上述採購案於96年11月20日第一次公告，工程預算為91萬418元。而被告吳秀香曾於該採購案上開第一次公告前之同年11月16日以該局之電話撥打給被告李永欣，談論詢問被告李永欣是否出面尋找配合廠商投標，惟至同年11月27日第一次開標時仍因無人投標而流標。被告吳秀香因而於同日，再次以上開電話中向被告李永欣告以本件採購案因無人投標，其施作期程緊急，而與之商討有無洽詢廠商承作意願之情形；迄同年12月4日本件採購案第二次開標時，被告李家智與陳明忠到場參與投開標作業，初仍因投標之出標價91萬元未達底價88萬元，而未能得標，乃經比減價程序後，由陳明忠以益成土木包工業之名義依底價88 萬元得標。吳秀香並於翌日(同年12月5日)撥打電話向李永欣確認得標廠商益成土木包工業為被告李永欣所洽詢之廠商，並提醒李永欣儘速施作。嗣該採購案工程施作完工後，於97年1月11日由主驗人員許世文會同被告吳秀香、李永欣及陳明忠辦理驗收，而於當日下午13時30分許驗收完畢等情，均予是認在案（見本院卷三第119頁背面），惟仍概予堅詞否認有何公訴意旨所指貪污之共同圖利犯行，及違反政府採購法第87條第5項影響採購結果而獲取不當利益之前、後段犯行。被告吳秀香辯稱：伊雖有請被告李永欣去洽詢廠商，但目的是希望趕快請廠商來承作這個案子，然後讓這個案子可以順利完成。這是基於公務員的使命感，當公務人員就是要把工作作好，沒有因此得到考績甲等、獎金或記功嘉獎的考量，亦未得到任何好處或利益等語，其選任辯護人則為之辯護略稱：依本件起訴書所舉之監聽紀錄等資料，明顯看出本件被告吳秀香並無圖利任何人的主觀意思，她唯一就是要趕快能夠將本採購案完成而已，亦無與其他被告間有借牌的情事，對此也完全不知情，只是當作一般案子來處理。
絕無檢察官所指之犯罪事實，請為無罪判決等語。被告李永欣辯稱：檢察官據以起訴之監察通訊內容，因伊未收到任何監聽通知，對伊應屬無效文件等語，其選任辯護人之辯護意旨謂：本案身為公務員之被告吳秀香既無任何圖利犯行，而被告李永欣也沒有參與本件工程施作。且本件標案都拿到發包中心，由發包中心來處理，所有的投標、開標、決標作業都是由發包中心控管，被告吳秀香根本無法進一步做出圖利行為。又因本件招標公告上的投標資格要土木包工業者才能投標，包工業者發包給下游廠商施作亦屬工程實務常態。既然是發包給下游廠商施作，自有合理之利潤的分配，並無違背常情之處。故不論從起訴書犯罪事實基本結構的論述，包括法條的論述及所有客觀證據的論述裡面，本件被告吳秀香既無圖利等犯行，被告李永欣尤不可能如公訴意旨所指又為圖利罪嫌之共犯，又為被圖利之對向犯，是被告李永欣自不構成貪污治罪條例及違反政府採購法等規定之圖利，請予以諭知無罪等語。被告李家智及其選任辯護人辯稱：一般而言，若僅借名投標，出借者是不會去關心借牌者投標價要投多少，但依本案整個投標過程觀之，去參與跟發包中心議價的卻是出名人被告陳明忠即益成土木包工業，這即與一般實務不一樣，標多少錢是借牌人會很關心，出名人是不會關心這部分，出名人關心的是一般建築實務業裡面借牌的8%，5%是營業稅、3%是營所稅，一般借牌就是8%，但本案益成土木包工業所獲得的利潤是超過8%的。所以從這兩個環節來看，本件確如被告李家智所述，其本來想要跟益成土木包工業借牌，但被告陳明忠不同意，且他又找了三家廠商去比價，看看若得標後，哪個下包給的報價比較能接受。故而被告李家智並不構成政府採購法第87第5項前段向他人借牌圖不當利益罪嫌等語；被告陳明忠辯稱：伊為合法之土木包工業，也照實繳稅，檢察官認為我是借牌給人家，但我標到以後，還是要找下包來發給他們做，這樣我才有賺錢，我還要繳稅金，那還要起訴我，我覺得政府怎麼會這樣呢，才幾萬元的工程而已，說真的我無法接受等語。其選任辯護人為之辯護略以：依檢察官所舉出之監聽譯文部分，被告李永欣從來就沒有跟被告陳明忠直接聯繫，而跟被告陳明忠聯繫的是被告李家智。被告李家智在偵查及審判中都證述地相當明確，他表示他有跟被告陳明忠表示要借牌，但遭被告陳明忠拒絕。而起訴書所依之97年同業利潤標準淨利17％計算，本件的淨利是
14 9600元，則若被告李家智尚須將其中10萬元給被告陳明忠，豈有實際施作者獲利反較出借者少，顯違經驗法則，故被告陳明忠確有拒絕借牌並已實際參與投標，而與政府採購法第87條第5項後段之構成要件有間。是被告陳明忠既以自己之意思參加投標，且無何影響採購結果或獲取不當利益之情事，應諭知無罪之判決等語。
七、經查：
（一）被告吳秀香於93年9月20日起自屏東縣里港地政事務所平調至屏東縣政府任職課員，並於本件公訴意旨所指之96年
11、12月間係擔任屏東縣政府文化局課員，為負責主辦本件採購案執行之公務員乙節，業經被告吳秀香於本院審理時坦承在案（見本院卷三第120頁及背面），核與證人即時任屏東縣政府文化局長之徐芬春證述屬實（見本院卷三第98頁背面），並有其於96年8月28日、同年10月29日簽擬本件採購案之簽呈、參與驗收之驗收紀錄、工程結算驗收證明書，及本院調取之擔任公務員履歷表一份在卷可稽（見本院卷二第22頁、第30頁〈即分別為本院所調取之屏東縣政府97年5月份支出憑證第64冊第53頁、97年4月份支出憑證第59冊第2頁〉、偵卷第89-91頁、第92頁，及本院卷一第47-48頁），足認其對於本件採購案具有辦理、執行之職權，是其自屬刑法第10條第2項第1款前段所規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應堪認定。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言（最高法院98年台上字第3493號、97年台上字第2019號判決意旨參照）。茲被告吳秀香既對於本件採購案具有事先簽辦、事後執行之職權，最終復參與驗收，自該當本件採購案相關事務之主管，而符合上開罪名所規定構成要件之主體，亦堪予認定。
（二）被告李永欣係李永欣建築師事務所負責人，其於96年8 月間承攬本件採購案之先期規劃、設計及監造等業務。被告李家智係李永欣之妻舅，被告陳明忠係益成土木包工業之負責人。而被告吳秀香於負責辦理本件採購案招標、執行期間之前後，曾多次撥打屏東縣政府文化局內之電話與被告李永欣洽詢是否能商請廠商投標事宜，被告李永欣亦應允代為詢問能否邀尋廠商參標。又上述採購案於96年11月20日第一次公告，工程預算為91萬418 元，同年11月27日第一次開標因無人投標而流標。迄同年12月4日本件採購案第二次開標時，被告李家智與陳明忠相偕到場參與投開標作業，初仍因投標之出標價91萬元未達底價88萬元，而未能得標，乃經比減價程序後，由陳明忠以益成土木包工業之名義依底價88萬元得標。嗣該採購案工程施作完工後，於97年1月11日由主驗人員許ＯＯ會同被告吳秀香、李永欣及陳明忠辦理驗收，而於當日下午13時30分許初次驗收完畢等事實，業據各被告於本院審理中坦認屬實（見本院卷三第119頁背面-121頁背面），並有被告吳秀香於96年8 月28日擬辦之簽，及被告李永欣之高雄市建築師開業證書、益成土木包工業登記證書、屏東縣政府營利事業登記證、本件採購案分別於96年11月20日、28日第一次、第二次上網招標公告資料、於第二開標時以88萬元決標予益成土木包工業得標之決標公告、本件採購案分別於96年11 月27日、12月4日開標紀錄表、97年1月11日初次驗收完畢之驗收紀錄、97年2月6日複驗驗收紀錄、97年3月5日驗收結果相符後，再由屏東縣政府出具之工程結算驗收證明書各一份在卷足稽（見本院調取之屏東縣政府97年4月份支出憑證第59冊第2頁、本院卷一第20頁、他字卷第52、53 頁、偵卷98-99頁、第96-97頁、第102-103頁、第105頁、第106頁、第89-91頁、第92頁）。是關於上開各部分之事實，固均洵堪認定。
（三）惟按，依貪污治罪條例第6條第4款規定之圖利罪，其規範要件較之早年抽象之規定更為嚴謹，構成要件限制為：（一）、明知違背法令，（二）、圖自己或其他私人不法利益，（三）、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。且必係以行為人有為自己或第三人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院95年度台上字第6048號判決意旨參照）。亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該圖利之犯罪。而該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，亦據最高法院迭著有92年臺上字第3126號、93年臺上字第4499號、97年臺上字第5445號、102年度台上字第3334號判決可資參照。
（四）公訴意旨固舉被告李永欣之事務所電話(00-0000000)、被告李永欣持用之行動電話(0000000000)與被告吳秀香之通訊監察譯文為據，並以此推論，被告吳秀香與李永欣共同涉有對於主管及監督事務圖利及意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標之犯行。惟查，依上開其中被告李永欣持用之行動電話(0000000000)與被告吳秀香分別於第一次開標日期96年11月27日前之96年11月16日下午14時52分47秒許、該次開標後即96年11月27日當日下午15時6分58秒許，及第二次開標日96年12月4日翌日（即12月5日）下午17時18分7秒許之卷附通聯譯文內容觀之（見他字卷第30頁、第31頁），因僅係節錄而未見全文，恐因未能窺其全貌而有斷章取義之失，為求得前後全部連貫之語意及完整對話內容，本院乃依被告、辯護人之聲請，就上開各部分之通聯錄音光碟予以勘驗。就本院當庭勘驗結果，該段有關被告吳秀香與李永欣對於是否詢問有無廠商投標部分之對話（即監聽時間96年11月16日14時53分50秒起、至14時54分3秒止部分），其錄音全文為：
「B（即被告吳秀香）:那個…我有跟發包中心講，發包中
心說我沒有出現沒有關係，『反正你是最底價投標的嘛』。
A（即被告李永欣）:嘿阿！應該是吧！
B:對吼！所以OK的啦！
A:OK啦
B:就這樣
A:那就到時候看誰去得標嘛！
B：看你是有沒有找廠商。」經核其內容與上開他字卷所附該部分譯文所載「B（即被告吳秀香）:…發包中心我說沒有出現沒有關係...反正你是最底價『得』標的嘛』。
A（即被告李永欣）:對啊！應該是吧！
B:所以OK的啦！
A:OK啦
B:..告訴你..，你有沒有找廠商啊
A:妳不是有
B:NO
A:好，OK
B：我是叫你跟那個...我不出面的。」其兩者內容就雙方係如何商討尋邀廠商前來投標之主要對話內容，就被告李永欣係以最底價「投標」而非「得標」、如何找廠商等對話部分，與本院逐字勘驗結果明顯有所差異，而與實際之通聯錄音不符，故經本院認他字卷第30頁所示的通聯摘要關於本院上開勘驗之部分，應以本院勘驗之結果所示之逐字譯文為準，有本院該次勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第104頁）。另再稽之亦經本院逐字勘驗後，依上開同一理由應以本院勘驗筆錄所載譯文為準之第一次開標後即96年11月27日當日下午15時6分58秒起被告吳秀香與被告李永欣之通話內容觀之：
「B：哥哥，為什麼沒人來標？
A:蛤？沒有人來標喔？
B:你不是說你要自己做？
A:沒啦！我自己做？！我有請人看看都說不要…
B:現在是要怎麼辦咧？吼…
A:真的沒人標喔？
B:是！沒半個人標吶。我ㄧ標就可以開了，ㄧ標就可以開，結果沒有人來。怎麼辦啦？吼…我真的會忙死，再拖下去我看真的不用做了，哈…哈…哈…，再拖下去真的來不及
A:嗯…嗯…嗯…
B:12月31日阿！我已經給你改到12月31日了
A:阿…我有請朋友去看阿!可是我不知道為什麼沒人標，可能不好標吧？覺得時間還是太趕吧？我也不知道。真的啦！我有請人家去看吶！
B:那現在怎麼辦?
A:那還是要標阿
B:標不出去就完蛋了。我會被局長噹死…呵…。
A:噹死…
B:對阿!因為當初時，他就說…
A:阿…
B:怎樣？
A:沒…沒…沒…這不要在電話上這樣講好了。你先…那我再看看…
B:因他會馬上再上
A:嗯…嗯…嗯…
B:會馬上再上5天，我有跟他說叫他再上
A:嗯…嗯…嗯…
B:OK?好?就這樣，掰掰
A:嗯…嗯…嗯…OK!好…好…好…我明天，我可能明天，我明天會去屏東我會再去找你好了。
B:你明天喔?你明天找我的時候我已經在越南了，哈…哈…哈…
A:真的阿?!
B:你有什麼話今天趕快跟我交代一下，呵…呵…呵…，我跟你講，你知道我多…
A:我跟你講好了，大家還是覺得日期，因為年底日期很難做！在年底大家都有很多事情…」（見本院卷二第105-106頁），茲對照該二通經檢察官據以論斷被告吳秀香將前述採購案內定由被告李永欣施作，並指其等二人共同涉有對於主管及監督事務圖利及意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標犯行之實際通聯全文內容，被告吳秀香實係擔心該採購案屆時並無廠商前來投標，始與擔任該採購案規劃設計監造之建築師即被告李永欣洽商是否能詢問或邀尋廠商前來投標，以便將該採購案能順利執行，此依被告吳秀香於不知遭監聽之情形下，脫口而出說：「結果沒有人來。怎麼辦啦？吼…我真的會忙死，再拖下去我看真的不用做了，哈…哈…哈…，再拖下去真的來不及」、「那現在怎麼辦？」、「標不出去就完蛋了。我會被局長噹死…呵…。」等語觀之，洵足認定被告吳秀香之所以在本件採購案發包前後密集、趕緊電請被告李永欣是否能洽詢廠商投標，其目的單純確係為使該採購標案能順利決標執行，尚無從據該二通電話之內容推演出被告吳秀香主觀上有何圖利將來可能投標之廠商。此從本院勘驗98年4月27日被告李永欣在法務部調查局高雄市調查處接受調查官詢問時詢答錄音之光碟內容所示：「問：實際情況是怎樣？答：實際情況是這樣，因為他這個設計案是96年12月31日
要完工，在標案裡是這樣寫問：在那一年年底要…答：對…那一年年底…那我們發包完，11月27日流標，吳
秀香小姐有打電話給我，希望我去找…能不能介紹廠商來承攬，因為如果說12月初這個再不發包出去的話，這個案子，就是這個錢就會被收回，等於說發包不成，那這個案子就沒有辦法執行完畢，所以她說她有執行壓力，那希望我幫忙去，是不是可以找廠商來幫忙，來執行…來承攬這個案子這樣子。那後來，因為我的妻弟李家智他一直都在恆春那邊工作，那我想說，恆春那邊，而且我這次的設計裡面，有部份就是裝修工程，木作裝潢工程。」等語（見本院卷二第108頁），益足見被告吳秀香當時確實急切於欲將該採購案順利完成執行，而託請被告李永欣邀尋廠商前來投標。且被告李永欣如何找尋邀請廠商、哪一家或哪幾家廠商，被告吳秀香均未加指示或介入乙節，亦甚為明確。蓋本件標案之設計及監造者即為被告李永欣，果其有意利用此身分而由自己或使其他人施作，根本無需要被告吳秀香之任何指示及請託。李永欣直接於第一次投標時即連絡其他第3人前來投標即可，何需吳秀香於電話中為指示。況依前揭第一次即96年11月27日之開標紀錄情形，係根本無廠商前來投標。足見起訴書指稱被告吳秀香內定由李永欣施作云云，顯非事實。且一般所謂內定，通常係以某一特定廠商之特定規格作為投標規範，始有綁標內定之可言；或者阻礙其他廠商之前來投標等情。然本件並無任何特殊規格之問題，且亦無任何阻撓廠商前來投標之情形(反而是希望能有廠商來投標)，益徵起訴書所稱內定乙節，要屬誤會。
（五）按機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，政府採購法施行細則第38條第1項第1款固定有明文，惟其第2項則另規定：「前項第一款及第二款之情形，於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，得不適用於後續辦理之採購。」揆諸該項規定意旨，若於採購案並無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者，原提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果之後續辦理採購時，即得作為參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。而查本件採購案，第一次開標因無人投標而流標，第二次亦僅被告陳明忠獨資經營之益成土木包工業一家投標，依此觀之，被告李永欣與本件採購案顯無利益衝突或不公平競爭之情事，況其亦非參加投標、作為決標對象或分包之廠商，而僅係協助招標機關向外洽詢或邀尋適當施作本件工程廠商前來投標。是被告吳秀香與李永欣間就是否洽詢廠商前來投標之電話聯絡內容，依前揭係為避免利益衝突及惡意競爭規定之精神以觀，似尚非法所不許，則被告吳秀香雖有以電話洽請被告李永欣得否邀尋廠商前來投標，自難認其主觀上有何圖利投標廠商之不法意圖。公訴意旨執此認被告吳秀香主觀上有明知違背法律授權之法規命令而圖利廠商不法意圖云云，亦容有未恰。
（六）再按，採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價；又機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標，政府採購法第18條、第19條分別定有明文。而行政院公共工程委員會依據政府採購法第12條第3項、第13條第3項及第47條第3項規定，於88年4月2日以（88）工程企字第0000000號所公告訂定，並自88年5月27日起實施之查核金額、公告金額及中央機關小額採購金額分別為：查核金額：工程及財物採購為5千萬元，勞務採購為1千萬元。
公告金額：工程、財物及勞務採購為新台幣100萬元。中央機關小額採購：為10萬元以下之採購，亦有該公告可資稽考。是依上開政府採購法第19條規定之反面解釋，未達100萬元以上公告金額之工程採購案，本即得採限制性招標，由採購之政府機關不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。查本件採購案編列採購之預金額依前揭招標公告所載為910,418元（見偵卷第96、98頁），係屬未達公告金額但逾公告金額十分之一者之採購案，本即得以限制性招標程序辦理，不經公告程序，逕行邀請廠商比價或議價。然本件雖經被告吳秀香於96年10月29日簽請依中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3項規定「依本法第49條之規定，將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價」，而形式上採取公開招標之方式辦理採購。但亦同時於該簽呈說明第四點載明：「本案因作業期程緊迫，且於年底須執行完畢，擬請准予依『中央機關未達公告金額採購招標辦法』第3條規定，第一次公告結果，未能取得三家廠商之報價，改採限制性招標等語，有該份屏東縣政府簽在卷可參（見本院卷二第30頁即調取之屏東縣政府97年5月份支出憑證第64冊第53頁），由被告吳秀香上開簽擬所示，其著實因本件採購案作業期程緊迫，擔憂年底預算執行不力，已預定改採限制性招標。故而，縱其於本件第一次招標前即電請被告李永欣代為找尋廠商投標，其用意顯僅係在促成該招標案能順利決標、執行，自難以本件採購案形式上係採取何種招標方式，而認被告吳秀香透過規劃設計監造該採購案之建築師對外洽邀廠商之舉，主觀上係有不法圖利廠商之意圖。
（七）有關採購案底價之訂定，依政府採購法第46條規定：「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。前項底價之訂定時機，依下列規定辦理︰一、公開招標應於開標前定之。二、選擇性招標應於資格審查後之下一階段開標前定之。三、限制性招標應於議價或比價前定之。」而查本件採購案底價之訂定情形，依證人即當時擔任屏東縣政府工務局副局長兼發包中心主任毛ＯＯ於本院審理時證述：本案底價是由縣長授權人員訂定一語明確（見本院卷三第112頁），衡諸該證人既身兼發包中心主任，尤無法參與本案底價之訂定，則被告僅係基層之執行人員，顯然無法參與底價之訂定或探悉本案之底價為若干金額。是被告吳秀香既無法獲悉本件採購案所定底價若干，自亦無從事先透露本件採購案之底價予被告李永欣，則縱被告吳秀香曾於本件第一次開標前之96年11月16日14時52分47秒許電詢被告李永欣中談及：「我有跟發包中心講，發包中心說我沒有出現沒有關係，反正你是最底價投標的嘛。」一語（見本院卷二第104頁本院勘驗筆錄），因被告吳秀香、李永欣均無從事先得知該採購案之底價為若干，自難僅以被告吳秀香該句「反正你是『最底價投標』的嘛。」即遽以認定被告吳秀香有何以洩漏底價之方式圖利最後以底價得標之被告陳明忠獨資經營之益成土木包工業。況依前揭所述，被告李永欣雖擔任本件採購工程之規劃設計監造建築師，既無利益衝突或不公平之競爭，則自非不得參與本件採購案之投標，從而本件縱是否由被告李永欣親自、或其所邀尋之廠商以底價投標，既無事先獲悉底價之情事，均尚難謂有何違背法令以圖利廠商之處。
（八）依本件採購案第一次、第二次開標決標之過程紀錄觀之（見偵卷第104、105頁開標紀錄表），第一次既無任何廠商投標而流標，第二次開標時，亦僅本件被告陳明忠獨資經營之益成土木包工業經比減價後，以底價得標。則若被告吳秀香果有如公訴意旨所指與李永欣有圖利之犯意聯絡，依被告吳秀香上開前於96年10月29日簽擬之簽呈，本件投標案第一次開標時不足三家者(即令只有一家)，亦得當場改以限制性開標之方式，由投標之一家或二家廠商進行比減價或議價。惟何以連該第一次開標亦無任何廠商投標，且於該次開標後之96年11月27日15時6分58秒許，被告吳秀香急於電詢被告李永欣之通話內容：「B：哥哥，為什麼沒人來標？A:蛤？沒有人來標喔？B:你不是說你要自己做？A:沒啦！我自己做？！我有請人看看都說不要…B:現在是要怎麼辦咧？吼…A:真的沒人標喔？」得知（見本院卷二第105頁勘驗筆錄），被告吳秀香尚且誤會係被告李永欣自己將來投標，並對竟無任何廠商投標乙節甚感驚訝，惟實情則係被告李永欣曾洽詢其他廠商但遭拒絕，此從該對話中所提及「B：為什麼沒人來標，你不是說你要自己做？A:沒啦！我自己做？！我有請人看看都說不要」、及第二次投標之翌日即96年12月5日17時18分7秒撥打給被告李永欣之監聽內容，其尚向李永欣詢問「是你叫的人對不對？」等語（見他卷第31頁）尤屬明確。是被告吳秀香既不知是否由被告李永欣、或其他經被告李永欣找尋之廠商能否前來投標，則其自無從知悉有何特定廠商、或以何方式投標，當無法知悉該等將來投標之廠商，是否彼此相借冒用名義投標。是被告吳秀香當即無如公訴意旨所指被告吳秀香雖明知依政府採購法第50條第1項第3款、第7款及第2項之規定：投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標之情形者，及其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失等規定，猶與被告李永欣共同基於對於主管及監督事務圖利及基於意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡與行為分擔，將前述採購案內定由被告李永欣施作，並予圖利被告李家智、陳明忠之事實，亦堪認定。況本件採購案經被告擬辦簽准後，係交由屏東縣政府發包中心辦理招標採購，現場均由發包中心人員處理，被告吳秀香並未參與各次招標程序亦未到場乙節，亦據證人即該發包中心職員林ＯＯ、發包中心主任毛ＯＯ到庭證述在案（見本院卷三第108-109頁背面、第113頁及背面）。足見被告吳秀香始終無從獲知或探悉，究係有無廠商、或由何廠商前來投標之事，依此其自不可能明知有投標廠商借用或冒用他人名義或證件投標，或其他影響採購公正之違反法令行為，而得據以通知機關不予開標、不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，追償損失之情形，卻仍任其決標予益成土木包工業之圖利犯行。是公訴意旨，援前揭規定認被告吳秀香與李永欣涉有共同圖利予被告李家智、陳明忠之罪嫌，亦難謂有據。
（九）所謂「明知」，在主觀上須已明知有該事實，仍執意為之，亦即指直接故意而言，有最高法院46年台上字第377 號、69年台上字第595號判例意旨足資參照。另按故意犯罪乃出於人之意志行為，對犯罪行為人而言，必有其犯罪之誘因，此即刑法第57條所規定之動機，因而，在被告犯罪事實之證明過程中，衡之一般常情，如不足認被告有何犯罪之動機者，待證之犯罪事實即不能謂無合理懷疑。亦有同院98台上字第5533號判決意旨可參。茲查，本件採購案之緣由，係由當時之行政院文化建設委員會（現已改制為文化部）基於國家政策，而發函要求各地方政府應提報計畫案，經審核通過後，補助經費藉以推動各地方文化館之建置，此業據屏東縣政府於102年7月8日以屏府文推字第00000000000號、第00000000000號函敘明：本件採購案之計畫書二、指揭所稱之「計畫書」，係依據文化部(前文建會)95年10月3日函文之96年度補助直轄市及縣市政府推動地方文化館計畫作業要點、96年度補助民間文化館作業要點申請程序及提案注意事項辦理；而因本案依據文化部「地方文化館計畫」96年度補助作業相關注意事項及執行督考機制規定：本案補助款分3期撥付，於當年度12月底前執行進度須超過80%以上，撥付第3期款；又對於執行進度嚴重落後者，除不可抗力因素經文化部同意者外，該補助案將予已撤銷，已撥付未執行之補助款應悉數繳回，始導致該招標案作業期程緊迫，且於年底須執行完畢等語甚詳（見本院卷二院卷第33-37頁、第41-77頁及所附之本案計畫書一份），且經證人即時任文化局局長、副局長之徐
ＯＯ、陳ＯＯ於本院審理時證述屬實（見本院卷三第96-9
8 頁、第102頁背面-103頁）。而其中證人徐淑芬並證稱被告吳秀香在執行本案時碰到發包期程在時間上的應行啟動的時間點有稍微比較慢一點之困難。因該部分之自籌的墊付款部分要經過議會通過才能確定，當時議會審本件的墊付款何時通過，要回去看一下核定的紀錄才能講等語明確（見本院卷三第98頁背面、第100頁背面-101頁）。復稽諸屏東縣政府102年10月25日屏府文推字第00000000000號函所述，本件部分之墊付款係於96年10月23日經屏東縣議會第16屆第8、9次臨時會議審議通過，有該函文附卷足參（見本院卷三第104頁，該函雖於本院辯論終結後始予提出而未及依刑事訴訟法第165條第1項規定宣讀或告以要旨，然既非據以論處被告罪刑之有罪證據，且有利於被告，復與上開證人所證述內容為同一事項並有密切直接之關連性，本院認自得予以援用，而不受上開應予提示規定之限制，附此敘明）。依此足見本件採購案確必須於接近年底之11、12月始能招標、執行，則被告吳秀香雖已趕辦並接連於96年11月27日、12月4日送請發包中心公告招標、開標，然仍擔憂因期程緊迫，無法於年底順利決標及完成執行，預算恐遭繳回，始於發包前後電請規劃設計之建築師即被告李永欣對外洽詢或邀尋廠商前來投標，凡此均足證被告吳秀香主觀上其動機僅係為使本件採購案在期程已屬緊迫之情形下，冀能順利執行完畢而撥打該電話，顯無其他圖利之誘因或不法動機。縱因被告吳秀香客觀上雖有直接撥打該電話洽請被告李永欣對外詢問廠商前來投標之事實，而在行政流程處理上稍有不適，亦難遽認其有使被告李永欣、李家智及陳明忠獲得不法利益之意圖可言。是揆諸前說明，被告吳秀香前揭所辯其僅係因本件採購案之施工期程緊迫，為使標案能趕快順利完成執行，絕無貪污圖利之犯意等語，洵屬有據。
（十）從而，本件公訴意旨所認被告吳秀香涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪嫌部分，所舉前揭事證既均只能證明有本件採購案招標、決標及事後驗收撥款，與被告吳秀香曾撥打電話與被告李永欣洽請其詢問有無廠商前來投標之客觀事實等情，然綜據前揭說明，自尚不足以證明其犯有上開公訴意旨所指圖利罪名部分。另按檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第2項前段規定：貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪。準此，是檢察官若認被告吳秀香於本件採購案招標前後，密集撥打電話與被告李永欣聯繫，洽請其對外邀約廠商前來投標之舉，有所不當，亦僅屬行政上失當行為，依前揭規定意旨，被告吳秀香自始既無主觀為其他私人圖取不法利益之直接故意，即不能成立該罪，附此敘明。
八、按公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷；與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，貪污治罪條例第2條、第3條分別定有明文。是依該規定，本條例之罪係以公務員，及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象，係屬身分犯。而本件唯一具有公務員身分之被告吳秀香，既經本院認定並未犯有該罪，則被告李永欣縱曾應被告吳秀香之請，對外尋邀廠商前去投標，其單純此邀標情形，實亦無單獨成立本件貪污圖利罪嫌之可能。況查，本案工程標案開標主持人毛ＯＯ、紀錄林ＯＯ業於本院審理時證稱：本案系爭工程標案開標、決標等相關程序係由渠等負責辦理，且渠為法定職務之權限範圍，與本件被告吳秀香無涉等語明確在案（見本院卷三第108頁背面-109頁、第113頁）。是被告吳秀香既未列席、參與該決標程序，依法就該決標程序亦無任何決定權力，而無起訴意旨所指違背法令圖利他人之情事，已如前述。則被告李永欣既僅負責工程招標前之設計、工程決標後之監造，亦未參與或負責上揭任何政府採購決標程序事務，更非該工程案件之承辦人員，自亦難認有違背法令圖利他人之可能及權限，顯見被告李永欣亦無該當貪污治罪條例圖利罪之犯行，至為灼然。再查，本件採購工程標案被告李永欣並無權參與，亦無從知悉底價、更未出席決標程序，且該工程標案第一次開標結果並無任何人投標、第二次開標前被告李永欣亦非僅邀請李家智一人投標，其之所以向李明來、李明吉、李家智等人傳達本案工程標案公開資訊，亦僅因其身為本件採購案之規劃設計建築師，又緣於承辦執行之公務員被告吳秀香之請，始向外洽詢廠商，此依其前於市調查處接受調查官詢問時所供述：吳秀香小姐有打電話給我，希望我能不能介紹廠商來承攬，因為如果說12月初這個再不發包出去的話，這個案子，就是這個錢就會被收回，等於說發包不成，那這個案子就沒有辦法執行完畢，所以她說她有執行壓力，那希望我幫忙去，是不是可以找廠商來幫忙，來執行…來承攬這個案子這樣子。那後來，因為我的妻弟李家智他一直都在恆春那邊工作，那我想說，恆春那邊，而且我這次的設計裡面，有部份就是裝修工程，木作裝潢工程。」等語（見本院卷二第108頁勘驗筆錄）、證人即具有10年以上公共工程實務經驗之李明吉於本院審理時證述：幾乎都會遇到各個單位會來主動邀標、李永欣建築師有跟我邀標過，問我有無參考或想去做，剛好我年底正忙，沒辦法去兼顧到，所以我就沒有去留意這個案子等語（見本院卷三第7頁背面-9頁），益證被告李永欣雖於電話中應允對外洽詢廠商，亦僅屬業界邀標性質，洵難認其有何貪污圖利罪嫌之犯意。是就公訴意旨所指被告李永欣與被告吳秀香共同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪嫌部分，自亦無成立之餘地。
九、公訴意旨另以被告吳秀香、李永欣、李家智3人共同向被告陳明忠借牌投標，而涉犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標罪嫌；又被告陳明忠因允許出借益成土木包工業之名義參加投標，而亦涉犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果並獲取不當利益而容許他人借用本人名義參加投標罪嫌部分。惟按，91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於88年間「921大地震」後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。換言之，關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思者言（臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1171號、臺灣高等法院99年度上訴字第1329號、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第873號、臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第262號及本院98年度上易字第631號、99年度上易字第736號刑事判決意旨參照）。準此，政府採購法第87條第5項既已明定以：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」為犯罪構成要件，則行為人「主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖」，而「客觀上尚須有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之行為，以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標之行為」，亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當，始足構成該罪；至於「有名義或證件之人，接受邀約而以自己名義或證件自行參與投標；以及無名義或證件之人邀同有名義或證件之他人，共同以該有名義或證件之人參與投標之行為」，則均不能認亦有該條項罪名之適用。且此前開規定主、客觀構成要件，仍應由檢察官負舉證責任，並指出證明之方法，亦即負舉證及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。經查：
（一）本件採購工程於96年11月27日第一次開標時，係無任何廠商投標而流標，迄96年12月4日第二次開標時亦僅有被告陳明忠獨資經營之益成土木包工業投標，嗣並進行比減價程序，最終始以底價決標承包等情，有該二次開標紀錄在卷可按（見他字卷第41-42頁）。是依前揭政府採購法第87條第5項所規定之構成要件中，首要之成立要件為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益」觀之，本件陳明忠獨資經營之益成土木包工業，既係於第一次無任何廠商投標而流標後之第二次開標時，以其唯一一家投標廠商而進行比減價始予決標承包，顯然難認有何意圖「影響採購結果」可言，蓋既僅有一家廠商且於第一次流標後始前往投標，何來影響採購結果之餘地。再者，被告陳明忠既係以比減價之方式最終以底價決標承包，自亦無獲取超越底價之不當利益之情事。從而，依本件採購案之二次招標過程、結果以觀，主、客觀上均難認被告李家智、陳明忠有該當上開政府採購法第87條第5項所規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益」構成要件之事實。
（二）依被告陳明忠於案發之初接受調查官詢問時所供：本公司自行參與該採購案，但領標、投標、標單內容均由李家智負責處理，投標金額李家智由估算，再由我自行增減確定投標金額，並於96年12月4日開標當日由我親自前往，得標後由於工作繁忙，恐無法如期完工，且李家智希望我將該工程交給他施作，所以我就將上該工程全部交給李家智施工處理；本標案我確實沒有借牌予任何人，我原先也想自己承作，但衡量諸多因素後，才決定交由李家智施工處理等語（見他字卷第18-19頁）。據此，足見被告陳明忠主觀上自始對於本案系爭工程標案即有自行投標之意。再綜據被告陳明忠歷次詢問、訊問筆錄所供：我自行增減確定投標金額，並於96年12月4日開標當日由我親自前往（見他字卷第17頁背面-18頁）；「我投標的，標單上也是我蓋章」、「李家智施作，我負責監督，我是承攬並沒有施工，我叫下游廠商李家智施作」（見同卷第107頁）、「（問：工程標單的價格是否由你決定？）是我決定」、「（問：office協力板是何人估價？）是協力廠商估給我的，廠商報價給我，我再去投標，無線基地台也是別人估價報給我，國光燈具也是廠商報給我的，估價單上面的細項都是廠商估給我的」、「（問：本件工程的標封、投標單詳細表是否為你所填？）是」、「（問：本件押標金出多少？）80萬的百分之5，錢是我的，押標金是我用繳納台支，我台支去屏東的臺灣銀行買的，時間太久印象中好像是在屏東臺灣銀行買的」、「（問：發票由何人開？）由我開」等語（見偵卷第81、82頁），足見被告陳明忠並非單純僅將所謂益成土木包工業之名義允借給被告李家智投標，而係其本身為瞭解本件採購案之相關價格細節，亦有所準備、並向其他廠商詢價後始願意出面投標承包，且復親自參與並出面投標之事實，應堪予認定。
（三）另參諸被告李家智分別於98年4月27日接受調查官詢問之供述：「我姐夫李永欣告訴我前述採購標案，詢問我是否有意願承作，我認為可行，即向陳明忠表示要商借『益成土木包工業』公司參與投標，但陳明忠表示他出面投標即可，如果得標再轉包讓我承作。」（見他卷第15頁），另依其於98年11月11日之檢察官事務詢問時亦供稱：「（問：有無在96年11、12月間，承攬屏東縣政府文化處『地方文化生活圈入口導覽館硬體空間整修工程』工程？）是陳明忠承包，我是他下包」（見他字卷第105頁）；再於100年5月26日之檢察官訊問筆錄謂：「（問：本件標案你與益成包工業屬於何種關係？）我是他的下包，我是木作的下包，這個標案是益成包工業標下來後，轉包給我施作」（見偵字卷第57頁）等語。據此映證上開被告陳明忠所供述之情形，兩者就被告李家智雖有向被告陳明忠邀請或欲借其以益成土木包工業之名義投標，但被告陳明忠就本件採購案之投標、承包，則自始亦有自行投標及施作之意願與行為，而於得標後始交由下游廠商即被告李家智施作等事實，均互核相符，而堪以採信。再參以前揭證人毛ＯＯ、林ＯＯ於本院審理時均證稱：開標、決標之過程如果要議價，依規定是廠商負責人要到現場，但也可以委託代理人到現場；本件採購案因投標資料中未見委託代理出席之授權書，是本件應係由廠商負責人本人到場投標等語明確（見本院卷三第112頁、第109頁），而本院所調取之該次採購案支出憑證全卷（見前揭第64冊支出憑證），經細查審閱結果，確未見該次決標過程有由被告陳明忠出具委託書授權被告李家智獨自一人到場出面投標之資料或記載，顯見被告陳明忠自己亦確有參與投標施作之意願，而協同被告李家智共同到場投標屬實。益見被告陳明忠、李家智就本件工程投標、得標之施作，洵僅非單純借用名義及允借名義投標之情形，其二人應屬工程施作之上、下游關係。是足認被告陳明忠與李家智前開行為，實與政府採購法第87條第5項所欲規範處罰「借用」或「容許借用」之情形有間，要件亦不該當，自無從成立該罪，已至為明確。
（四）按前揭政府採購法第87條第5項之規定，係以增列條項之方式，對於借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，其犯罪構成要件為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」，以及「意圖影響採購結果或獲取不當利益，容許他人借用本人名義或證件參與投標」，而所謂借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參與投標，在解釋上必須「出借人」無投標之真意及施作工程之意圖，僅係單純出借其名義或證件，或容許他人借用之虛偽投標，始有所謂「借用」或「容許借用」之可言。否則，如「出借人」亦有投標之意願及施作工程之意願，而以其名義投標並得標後，再由其負責一切或部分工程，其餘由「借用人」施作，仍難認與「借用」或「容許借用」之情形相當。是本件被告陳明忠、李家智經查結果，就本件投標案既確係共同施作，而推由陳明忠以益成土木包工業投標之上、下游包工關係，而無公訴意旨所指借用名義及允借名義之事實。從而，被告陳明忠、李家智二人自無成立政府採購法第87條第5項前、後段規定之罪名。
（五）被告陳明忠既親自參與本件投標工程之諸多準備行為，已非政府採購法所欲規範處罰之「容許借牌者」，則被告李家智亦已不符合該條所稱「借牌者」，已如前述。是本件採購工程案既無「借牌圍標」之情事，則被告吳秀香、李永欣自均無該當借牌圍標罪共同正犯之可能。此再參諸被告吳秀香於98年5月1日調查筆錄供稱：「本採購案是文建會給屏東縣政府的經費，而文建會核給經費的重要條件是必須先要有與承包廠商訂定契約，發生契約關係，才能保留預算，所以才會在非常匆忙的情況下，直接找建築師去接洽廠商參標本採購案（見他字卷第27頁背面）、另於上開調查筆錄更明確供述：「我對李永欣說『有沒有找廠商』的意思，是指我當時極欲把本採購案發包完成，所以對李永欣問能不能多找幾家廠商來參標，把本採購案盡快發包出去，李永欣回問我『你不是有…』的意思，是我有沒有長期合作的廠商，我回答『NO…我是叫你跟那個…我不出面的…』的意思，我並沒有什麼長期在合作的廠商，讓這些廠商可以得標的意思。我之所以會叫李永欣幫忙找廠商的主要原因，還是為了要趕著讓本採購案儘速發包完成」（見同卷第24頁）。另再稽之被告李永欣於98年4月27日調查筆錄供稱：「有去找過ＯＯ營造李ＯＯ及李ＯＯ（土木包工業）等業者，他們都嫌時間過於匆促而沒有意願」等語（見他字卷第11頁）。是綜據其等二人之供述，及前揭本院之各項論述，被告吳秀香係因本件採購招標、施工期程緊迫，始請求被告李永欣代為找尋廠商投標，以免無廠商投標，致該採購案無法決標執行；而被告李永欣亦僅係居於傳遞訊息而詢問有無廠商投標之意願，惟因並無廠商有意願前往投標施作，最後實因工程位置偏遠、施工期程又太緊迫，始洽請其妻舅被告李家智找尋有無其他有意願投標施作之廠商，再輾轉由被告李家智洽詢得被告陳明忠，而被告陳明忠則係自己詢問相關廠商後，表明係由其以自己名義投標施作，僅係相關下游工程交由被告李家智處理等事實，均應堪以認定。又被告李永欣既僅係應允被告吳秀香代為「邀請廠商」而非亦介入「借廠商牌照」參與投標之事實，亦至為灼然。益證被告李永欣並無圖利被告李家智或陳明忠借牌圍標之意圖，其自無從成立政府採購法第87條第5項前段借用名義投標罪，更無公訴意旨所指與被告吳秀香、李家智有共同涉犯該條罪嫌之事實。再者，本件採購案於96年12月4日第2次開標時，雖由益成土木包工業得標，且係由李家智邀請而來，而李家智固係由李永欣告知投標訊息者，然上開情形均非被告吳秀香所事先知悉，且吳秀香亦自始至終均未參與李家智與益成土木包工業間之合作關係，更從未有何連絡。此從投標之翌日即96年12月5日17時18分7秒之監聽內容，吳秀香尚以驚訝懷疑之語氣向李永欣詢問「是你叫的人對不對？」等語（見他字卷第31頁監聽譯文），亦可知在此之前，被告吳秀香並不知何人會前往投標等情，況依本院前揭論述，被告李家智、陳明忠二人既無成立政府採購法第87條第5項前、後段之罪嫌，則被告吳秀香自亦無起訴書所稱共同涉犯該條項罪嫌可言。
（六）按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，廠商所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，固有最高法院102年度第3 次刑事庭會議決議可資參照。惟本件既經本院認定被告陳明忠、李家智均係真有意願親自投標施作，而公務員被告吳秀香亦無該條款所規定之圖利犯行，則被告陳明忠所得之工程款，其中所得之淨利部分，即非屬上開所述之不法利益範圍，其如何分配與被告李家智，應係其兩者間就本件工程施作之上下游包工之分工情形，而依此應如何分配該筆工程款之事項，尚無涉分贓不法利益之罪行。至被告李家智、陳明忠事後於本院審理時，均互為證人而證述，其中被告李家智雖就前於調查官詢問時所供述分三次，以3萬元、3萬元、4萬元給陳明忠10萬元的利潤部分，改稱係是陳明忠跟伊借10萬元，分3萬元、3萬元、4萬元借的，那是借款給他不是利潤，跟工程沒有關係，是私人借貸云云（見本院卷三第31-32頁）；另被告陳明忠亦證稱該筆10 萬元係分次向被告李家智之借款云云（見本院卷三第37頁、第43頁及背面）。然本院既已認定被告陳明忠、李家智並無違犯政府採購法第87條第5項之罪嫌，則按諸認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定之判例意旨（參最高法院30年上字第1831號判例）。其等上述證詞，縱不足採信，因既無其他積極證據足以證明其等該犯罪行為，自亦不能僅以此前後不一之說詞，而推論該二人有前揭罪行。
十、綜上所述，被告吳秀香因承辦本件採購案，慮及施工期程緊迫，電請被告李永欣對外找尋廠商投標，其行政處置上，縱有可議之處，然尚無何不法圖利廠商之貪污意圖；而被告李永欣僅係應允代為邀請廠商前來投標，亦不成立與公務員共犯本件貪污之圖利罪；至被告陳明忠、李家智二人，其等確有實際親自共同參與投標、施作之事實，自均無公訴意旨所指違犯政府採購法第87條第5項前、後段之罪嫌，另被告吳秀香既無從知悉有無廠商、或何家廠商投標，而李永欣亦僅傳達訊息並予邀標，是否前去投標仍由廠商自行決定，顯無圖利特定廠商之不法意圖，是其等二人即均無與被告李家智共同涉犯政府採購法第87條第5項前之罪嫌，業經本院論述認定如上。而公訴意旨所舉之前揭證據，均僅能證明被告吳秀香與李永欣於本件採購案招標、決標前後確有以電話通聯，及本件採購案之招標、開標、決標，與事後驗收、撥款等客觀之基本事實，惟既然尚乏積極證據足證各被告主觀上有為自己或私人圖得不法利益之主觀犯意，客觀上亦無獲取不當利益之結果。是依上開說明，自不得遽認被告吳秀香與李永欣有何共同對於主管事務直接圖利私人之貪污犯行，及被告吳秀香、李永欣、李家智3 人有共同涉犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標犯行、被告陳明忠有違反政府採購法第87條第5 項後段意圖影響採購結果並獲取不當利益而容許他人借用本人名義參加投標罪行。此外，檢察官復未提出其他積極證據證明各被告確有其所指之各該犯行，揆諸前揭說明，本件各被告犯罪即均屬不能證明。是依上開規定，本院自應就被告吳秀香、李永欣、李家智及陳明忠均為無罪之諭知。
十一、本件被告李永欣、陳明忠既經分別本院認並無因執行業務而觸犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果並獲取不當利益而借用他人名義及證件投標、後段意圖影響採購結果並獲取不當利益而容許他人借用本人名義參加投標等罪嫌。則其等分別登記設立、獨資經營之被告李永欣建築師事務所及益成土木包工業等廠商，自亦無從依政府採購法第92條規定，科處同法第87條第5項所定之罰金，而應一併均予諭知無罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
刑事第十四庭審判長法 官 莊 松 泉
法 官 許 瑜 容法 官 林 英 奇以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
書記官 李 玉 霜