臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第1043號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蔡和田選任辯護人 呂帆風律師
王芊智律師蔡錫欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第25302 號），本院判決如下：
主 文蔡和田犯如附表一所示各罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蔡和田明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如附表一編號1 至2 所示之時間、地點及交易方式，販賣第一級毒品海洛因予張皇欽、洪誌遠以牟利，共計2 次。其中如附表一編號2 所示交易，洪誌遠取得海洛因後，認為品質不佳，遂於民國102 年9 月25日下午4 時57分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打蔡和田所持用之門號0000000000號行動電話聯絡換貨，經交涉後，蔡和田同意以退貨方式處理，洪誌遠遂將所購得之該包海洛因攜至蔡和田位於高雄市○○區○○街之住處退貨，蔡和田則退還所收受之價金新臺幣（下同）2,000元。嗣經警對蔡和田持有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102年10月28日下午4時30分許，在高雄市○○區○○路○○巷路口查獲蔡和田，當場在其所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得如附表二所示之物；另於同日下午5時10分許持本院所核發之搜索票至蔡和田位於高雄市○○區○○街○○號0樓000室住處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、通訊監察譯文之證據能力：按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第
2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可參。查本院所引與起訴事實有關之通訊監察譯文內容，係經本院核發102 年聲監字第1841號通訊監察書准予通訊監察（見警卷第14頁），而屬合法之通訊監察，且被告蔡和田及其辯護人於本院審理時對上開譯文之內容並未爭執其同一性及對話之內容，揆諸前開說明，上開通訊監察譯文自得援為認定本案犯罪事實之證據。
二、查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第77頁），雖係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二查緝隊委託上開機關鑑定，惟此乃因應實務上司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0000000000號函及所附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊），是上開鑑驗書應視同受承辦檢察官囑託鑑定，鑑定機關所出具之上揭鑑驗書，為刑事訴訟法第
206 條所定之傳聞例外，自有證據能力，此有最高法院95年度台上字第6648號判決可參。
三、本判決所引用其餘傳聞證據：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告蔡和田及其辯護人於本院審理時，對於卷內所存證據均同意有證據能力（見院一卷第39頁），本院復斟酌其中屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告蔡和田於本院審理時均坦承不諱，核與證人張皇欽、洪誌遠於警詢、偵訊證述情節相符，復有海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見警卷第17至25頁）、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人張皇欽所持用門號0000000000號行動電話、與證人洪誌遠所持用門號0000000000號行動電話分別於102 年10月8 日、102 年9 月25日之通訊監察譯文（見警卷第10至11頁）各1 份、現場及查獲物品相片共13張（見警卷第90至96頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告如附表一所示販賣第一級毒品犯行，雖無從知悉其利得，然揆諸前開說明，倘被告無利可得，豈會甘冒重刑之風險，將毒品販售予證人張皇欽、洪誌遠，足徵被告於販入、販出海洛因之間，應有相當利潤賺取，從而，被告所犯如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行，確有牟利意圖乙節，應可認定。綜上，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第
一級毒品，是核被告如附表一編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條1 項之販賣第一級毒品罪。被告各該次販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其嗣後販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一編號1 至2 所示2 次犯行，犯意個別，應予分論併罰。
㈡被告之辯護人固主張：被告如附表一編號2 所示犯行，於偵
、審期間均有自白，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑等語。查關於附表一編號2 所示販賣海洛因予洪誌遠部分，被告於本院審理時固坦承犯行，惟被告於警詢時，經員警提示相關監聽譯文，表示：「和我通電話的人叫誌遠，我不知道他姓什麼，通話內容是他要叫我幫他調海洛因毒品，『下午跟你買的褲子』我不知道他是在說什麼，『氣』我也不知道他在說什麼，『同組的』可能是指我們以前當兵時在廚房是同一組的。他來我這裡二次，都是叫我幫他調海洛因，我後來就跟他吵架了。」、「這是他之前有欠我一筆錢約1 萬5,000 元左右，他那天上來我房間找我，叫我幫他調海洛因毒品，結果他翻臉，後來我有打電話跟他嗆聲。」嗣經員警提示證人洪誌遠之相片供被告指認，被告表示：「他就是誌遠，他有來過2 次，都是要叫我幫他調5,000元海洛因毒品。」，再經員警進一步詢問是否有販賣毒品之行為，被告答稱「沒有」等語（見警卷第5 至7 頁）；另於偵訊時表示：102 年9 月25日下午2 時2 分、4 時57分之通訊，是「誌遠」打電話向我調海洛因，我不要，後來我又打電話給「誌遠」跟他嗆聲，因為他的態度不好；嗣於檢察官進一步詢問「剛才給你看的譯文，你是否賣毒品給『誌遠』？」時，答稱：「沒有。他有來跟我調，但我沒有讓他調。」等語（見偵卷第7 至8 頁）。是依上情觀之，被告於警詢、偵訊時，對於如附表一編號2 所示犯行，始終否認有意圖營利並販賣、交付毒品之行為，辯稱僅係「調貨」未成，則被告於偵查中就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利及交付毒品乙節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯行自白（最高法院101 年度台上字第3273號、100 年度台上字第4684號判決意旨亦同此見解），是以被告雖於本院審理中坦承此部分犯行，所為仍不符合毒品危害防制條例第17條第
2 項於偵查及審判中均自白之要件，亦不得據此主張減刑。㈢另被告確有如事實欄所示販賣第一級毒品之犯行，固如前述
，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告所犯本案販賣第一級毒品犯行，其販賣對象僅張皇欽、洪誌遠2 人，犯罪所得僅張皇欽部分之3,000 元，價值非鉅，顯見其販售之數量非多，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是類似被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑。
因此，本院審酌被告上開犯行，依其犯罪情狀，難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，故就其所為前揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知海洛因對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而
予以販賣，所為不僅助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，且使施用毒品之人因而散盡家財或為購買毒品鋌而走險，嚴重破壞社會安全秩序，其行為實無足取；惟考量被告如附表一編號2 所示犯行，業因洪誌遠退還該包海洛因而未造成毒品擴散之實害；另被告如附表一編號1 所示之販賣毒品獲利金額僅為3,000 元，價值非鉅，可認因此對社會所生之危害，尚未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度，兼衡其智識程度為國中畢業，生活狀況小康，犯後於本院審理時坦承犯行等一切情狀，就其所犯2 次販賣第一級毒品犯行，分別酌情量處如主文所示之刑。
㈤本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限
制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審酌被告所犯如附表一編號1 、2 所示2 罪，販賣對象僅2 人，犯罪時間均集中在102 年9 月至同年10月間，且犯罪手法類似、犯罪所得非鉅，爰就被告所犯上開數罪定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈥被告於如附表一編號1 所示時地販賣第一級毒品予證人張皇
欽，因而取得價金3,000 元，該價金自屬被告所有因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯上開罪刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至於附表一編號2所示時地販賣第一級毒品予證人洪誌遠部分，因洪誌遠認品質不佳而退還該包海洛因，被告則退還價金2,000 元，是被告並未因犯如附表一編號2 所示之罪而取得財物，自無庸依上開規定宣告沒收之。
㈦扣案如附表二編號1 所示粉末狀物品4 包，經送法務部調查
局鑑驗結果，其中3 包均檢出第一級毒品海洛因陽性反應（驗前淨重、驗後淨重詳如附表二編號1 所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年12月13日調科壹字第0000000000
0 號鑑定書1 紙附卷可參（見偵卷第77頁），是其中3 包均屬第一級毒品海洛因無誤。惟被告於警詢時供稱上開毒品係：「我的。我自己要注射用的」等語（見警卷第3 頁），且尚無證據證明與其本案販賣第一級毒品犯行相關，爰不併予宣告沒收之。至扣案如附表二編號2 至7 、附表三編號1 至
7 所示之物，皆無證據足證與被告本案犯行有何關連；另被告所有供本案販賣毒品所用之門號0000000000號手機及SIM卡均已滅失，業據被告供述明確（見院一卷第71頁背面），爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第302 條第1 款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 沈宗興法 官 饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 林芊蕙附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬──────────┬──────────┐│編號│ 時 間 │ 地 點 │ 交 易 方 式 │ 宣 告 刑 ││ │ （民國） │ │ （金額：新臺幣） │ │├──┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤│ 1 │102 年10月│高雄市鳳山│蔡和田以其持有未扣案│蔡和田犯販賣第一級毒││ │8 日晚間7 │交流道附近│門號0000000000號行動│品罪，處有期徒刑拾陸││ │時39分許稍│麥當勞 │電話，於102 年10月8 │年。未扣案販賣第一級││ │後某時 │ │日下午4 時32分許，撥│毒品所得財物新臺幣參││ │ │ │打張皇欽所持用之門號│仟元沒收，如全部或一││ │ │ │0000000000號行動電話│部不能沒收時，以其財││ │ │ │，雙方約妥交易地點後│產抵償之。 ││ │ │ │，蔡和田旋於左列時地│ ││ │ │ │將海洛因1 包交予張皇│ ││ │ │ │欽，並收受張皇欽所支│ ││ │ │ │付購買海洛因之價金 │ ││ │ │ │3,000 元（未扣案）。│ │├──┼─────┼─────┼──────────┼──────────┤│ 2 │102 年9 月│蔡和田位於│蔡和田以其持有未扣案│蔡和田犯販賣第一級毒││ │25日下午2 │高雄市○○│門號0000000000號行動│品罪，處有期徒刑拾伍││ │時2 分至下│區之住處樓│電話，於102 年9 月25│年陸月。 ││ │午4 時57分│下 │日下午2 時2 分許，接│ ││ │間某時 │ │獲洪誌遠所持用之門號│ ││ │ │ │0000000000號行動電話│ ││ │ │ │來電，雙方約妥在蔡和│ ││ │ │ │田住處見面以交易毒品│ ││ │ │ │海洛因後，蔡和田旋於│ ││ │ │ │左列時地將海洛因1 包│ ││ │ │ │交予洪誌遠，並收受洪│ ││ │ │ │誌遠所支付購買海洛因│ ││ │ │ │之價金2,000 元。 │ │└──┴─────┴─────┴──────────┴──────────┘附表二：員警於102年10月28日下午4時30分許在高雄市○○區
○○路○○巷路口查獲蔡和田時，於其使用之車牌號碼00
00-00號自用小客車執行搜索時所查扣物品┌──┬───────┬────────┬─────────┐│編號│物品名稱及數量│ 檢 驗 結 果 │ 沒收與否之理由 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ 1 │海洛因1 包暨其│拆封實際數量為4 │無證據證明與其本案││ │包裝袋5 只 │包，其中編號1 至│販賣第一級毒品犯行││ │ │3 部分，經檢驗均│相關，爰不併予宣告││ │ │含第一級毒品海洛│沒收之。 ││ │ │因成分，驗前淨重│ ││ │ │合計1.71公克，驗│ ││ │ │餘淨重合計1.69公│ ││ │ │克。另編號4 部分│ ││ │ │，經檢驗未發現含│ ││ │ │法定毒品成分，驗│ ││ │ │前淨重1.07公克，│ ││ │ │驗餘淨重1.04公克│ ││ │ │。 │ │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ 2 │注射針筒8 支 │ │查無證據證明與被告││ │ │ │本案犯行有何關聯，││ │ │ │爰不予宣告沒收。 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ 3 │橘色零錢包1 個│ │同上 │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ 4 │SAMSUNG 廠牌行│ │同上 ││ │動電話1 支（序│ │ ││ │號：0000000000│ │ ││ │0000000 號，含│ │ ││ │門號0000000000│ │ ││ │號SIM 卡1 張）│ │ │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ 5 │SAMSUNG 廠牌行│ │同上 ││ │動電話1 支（序│ │ ││ │號：0000000000│ │ ││ │000000號，含門│ │ ││ │號0000000000號│ │ ││ │SIM卡1張） │ │ │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ 6 │ZTE 廠牌黑色行│ │同上 ││ │動電話1 支（序│ │ ││ │號：0000000000│ │ ││ │00000號，含門 │ │ ││ │號0000000000號│ │ ││ │SIM卡1張） │ │ │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ 7 │ZTE 廠牌白色行│ │同上 ││ │動電話1 支（序│ │ ││ │號：0000000000│ │ ││ │000000000號， │ │ ││ │含門號00000000│ │ ││ │00號SIM卡1張）│ │ ││ │ │ │ │└──┴───────┴────────┴─────────┘附表三：警員於102 年10月28日下午5 時10分許在蔡和田位於高
雄市○○區○○街○○號0樓000室住處執行搜索時所查扣物品┌──┬───────────┬──────────┐│編號│ 扣案物品名稱及數量 │ 是否沒收之理由 │├──┼───────────┼──────────┤│ 1 │第二級毒品安非他命1 包│查無證據證明與被告本││ │（毛重3.31公克） │案犯行有何關聯，爰不││ │ │予宣告沒收。 │├──┼───────────┼──────────┤│ 2 │第二級毒品安非他命1 包│同上。 ││ │（毛重1.16公克） │ │├──┼───────────┼──────────┤│ 3 │小鐵盒1 個 │同上。 │├──┼───────────┼──────────┤│ 4 │紫色半透明零錢包1 個 │同上。 │├──┼───────────┼──────────┤│ 5 │第二級毒品安非他命1 包│同上。 ││ │（毛重0.36公克） │ │├──┼───────────┼──────────┤│ 6 │玻璃球吸食器1 支 │同上。 │├──┼───────────┼──────────┤│ 7 │SAMSUNG 廠牌行動電話1 │同上。 ││ │支（序號：000000000000│ ││ │000 號，無SIM 卡） │ │└──┴───────────┴──────────┘