臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第600號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃○○上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（100 年偵字第32862 號、101 年度偵字第3068號、101 年度偵字第9690號），本院判決如下：
主 文黃○○犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、黃○○係華榮醫療財團法人籌備處（下稱華榮醫院籌備處）負責人，其為興建照護精神病患及慢性病醫療機構，於民國83年6 月21日與改制前之高雄縣（已於99年12月25日與原高雄市合併改制為現高雄市）旗山鎮公所簽訂買賣契約，購買現高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等3 筆編定為山坡地保育之農牧用地（下稱系爭3 筆土地），合計面積共24點3765公頃，並於83年8 月5 日向高雄縣政府申請在上開山坡地開發「華榮醫院」之用地變更計畫案，高雄縣政府遂將該開發案送請前臺灣省政府建設廳轉送內政部審查。又行政院環境保護署於86年11月13日以86環署綜字第6905
0 號通過環境影響評估，另行政院農業發展委員會復於87年
5 月7 日以87農林字第00000000號通過水土保持規劃，內政部則於89年2 月2 日以台89內營字第0000000 號函同意上開開發案，並將系爭3 筆土地使用分區變更為特定專用區。嗣於89年9 月11日，高雄縣政府以89府農保字第0000000000號函核定通過上開開發案之水土保持計畫書。而黃○○另於90年3 月23日向高雄縣政府申請雜項執照，經高雄縣政府會勘審核後通過，於92年7 月23日以玖（貳）高縣建雜字第0002
2 號核發雜項開發執照。詎黃○○明知其為水土保持義務人，若未依核定之水土保持計畫書所規畫設置水土保持設施，即進行施工，有可能致生水土流失，竟仍於97年3 月20日前之某時，基於違反水土保持規定致生水土流失之不確定接續犯意，在水土保持施工許可證未核發前，即與綠田工程企業有限公司（下稱綠田公司）簽定工程承攬契約書，僱請不知情的工人操作大型機具，從私立和春技術學院前道路往上之基地開挖，且未依上開經核定之水土保持計畫書內容，設置臨時性防災設施，及水土保持設施，如排水、滯洪、沉砂、坡腳及坡面穩定等工程、坡面截水及排水處理之設置及植生計畫，而遭人檢舉，經高雄縣旗山鎮公所承辦人員於97年3月20日前往現場制止，並呈報高雄縣政府。復於97年4 月18日，由時任高雄縣政府農業局水保課課員許文銓會同相關人員查勘，發現黃○○在未經許可下即行開挖，已違反相關法規規定，遂裁罰新臺幣（下同）8 萬元，並輔導黃○○須提出分區分期之水土保持計畫書核備，且繳納保證金。又黃○○於97年12月25日繳納水土保持保證金327 萬元後，高雄縣政府遂於98年2 月23日以府農保字第0000000000號核發高雄縣政府水土保持計畫施工許可證（第一期），以華榮醫療財團法人（代表人：黃○○）為系爭3 筆土地開發之水土保持義務人，並載明第一期工程摘要為：整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施，黃○○旋即於98年7 月27日申報開工。然黃○○於取得上開許可證後，仍未依上開經核定之水土保持計畫書內容，設置臨時性防災設施，及水土保持設施，如排水、滯洪、沉砂、坡腳及坡面穩定等工程、坡面截水及排水處理之設置及植生計畫，而逕行在系爭3 筆土地開挖、整地，旗山鎮公所遂於98年8 月3 日以旗鎮0000000000000號制止通知函，命華榮醫院籌備處停止違規開挖及外運土方。而黃○○未予理會，並接續承前犯意，繼續僱請工人、機具在該處開挖、整地，且於99年4 月19日自行終止監造技師，經高雄縣政府於99年9 月14日以府農保字第0000000000號函，及99年12月23日以府農保字第0000000000號函兩度去函華榮醫院籌備處，要求依水土保持計畫審核監督辦法第28條規定停工，未改正前不得擅自復工，惟黃○○對於該等停工處分仍不予理會，繼續開挖、整地。其後因民眾多次檢舉，遂於100 年8 月12日由改制後之高雄市政府（原高雄市與高雄縣已於99年12月25日合併改制為現高雄市）水利局召集相關人員辦理現地勘查，並由高雄市○○區○○於 000000000000區0000000000000號函開立「山坡地違規使用制止告示單」及「山坡地違規使用制止通知書」；然黃○○依然未予理會上開停工命令，仍持續僱請不知情之黃健春、張秋貴、曾國源、洪明賜、柳文龍、張秋貴等人在上開旗山段177-15及125-18地號土地開挖、整地（黃健春、張秋貴、曾國源、洪明賜、柳文龍及王春來等人，均另經檢察官為不起訴處分確定），經警方多次取締後（最後1 次取締時間為101 年3 月30日），黃○○依舊不予理會，在未依核定之水土保持計畫書設置臨時性防災設施，及水土保持設施，如排水、滯洪、沉砂、坡腳及坡面穩定等工程、坡面截水及排水處理設置及植生計畫之情形下，仍繼續僱工利用機具開挖、整地，造成系爭3 筆土地之基地大量裸露、土壤流失，流失土壤往周圍低窪地區漫流，並有流至慈濟農民休閒中心廣場，造成影響交通與環境狀況之狀況，而致生水土流失。嗣於101 年6 月28日，高雄市政府水利局委託國立屏東科技大學水土保持系唐琦教授及許中立副教授等人，鑑定系爭 3筆土地有無水土流失情形，鑑定結果認：「系爭3 筆土地於98年核發水土保持計畫施工許可證後，即有出現基地大量裸露、土壤流失，甚至於流出基地外造成影響交通與環境狀況，其致生水土流失情形明確，至該次辦理會勘及空拍時，雖其中第177-31地號土地已因政府單位新築道路及施作防砂設施，控制其原有的水土流失狀況，然另因已有整地開挖關係，第125-18、177-15地號土地的流失土壤往周圍低窪地區漫流，並有流至慈濟農民休閒中心廣場之狀況，其致生水土流失情形明確」等語，因而查知上情。
二、案經高雄市政府水利局告發暨高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力之審查：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第72頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
二、另被告黃○○雖抗辯：檢察官已經針對盜採砂石罪刑部分為不起訴處分，而水土保持法第32條之特別規定，因本質上即已包含有竊盜罪之構成要件，是本件起訴犯罪事實，為前案事實及法律同一之不起訴效力所及，不得重複起訴，本件應該為不受理判決云云（見本院審訴卷第22、57、63頁）。惟：
⒈按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420 條第1 項第
1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該法第260 條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260 條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院93年台上字第6053號判決意旨參照）。
⒉經查，被告黃○○前經高雄市政府水利局稽查後，認為系爭
3 筆土地尚未過戶給被告，屬公有土地，被告竟基於意圖為自己不法之所有之接續犯意，僱請不知情工人在該處違法開挖，並將土石外運，對於相關單位之停工處分均置之不理，且開挖範圍包含高雄縣腳帛寮段296-1 、298-9 ，旗山段125-18、125-58、177-15、125-19、126-32、126-29號等地，合計開挖面積共14,101平方公尺，共計盜挖土方所獲得之利益共36萬餘元，而向檢察官告發被告涉犯刑法第320 條第 1項之竊盜罪嫌。嗣經檢察官偵查後，認被告在該處開發係經過相關主管機關核准，並非違法濫墾；且因本案環境影響評估所計算出之土方數量約5 萬平方公尺，被告主觀上認為其已合法申請雜項執照而得以開挖、整地，亦得以將棄土處置取得，主觀上並無竊盜之犯意；其外運土方亦有通報行政院環保署，被告應無一方面盜挖，一方面又告知政府機關知情之理；又本件開發面積24點多公頃，開發金額有數億元之鉅，被告並無為區區3 、40萬元盜挖國土之必要，因而認定被告並無竊盜之犯意，乃以100 年偵字第32862 號（101 年度偵字第3068號、101 年度偵字第9690號）為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書1 份在卷可稽（見本院審訴卷第29頁至第32頁反面）。而本件公訴意旨則係以被告在未向高雄縣政府繳納水土保持計畫工程造價百分之30保證金，並申領水土保持施工許可證，即違法開工，且開工後又未依水土保持計畫書所規畫設置水土保持設施施工，並中途終止監造技師，而任意在系爭3 筆土地開挖、整地，致生水土流失，認其涉犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，與上開不起訴處分所載之犯罪手法相異，犯罪事實互殊，所侵害之法益亦不相同，顯然並非事實上同一之案件，亦不生裁判上一罪關係，並非刑事訴訟法第260 條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之被告涉犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪部分，提起公訴，並未違法，本院自應就此為實體上之科刑判決。被告辯稱：本件起訴犯罪事實，與上開不起訴處分為事實及法律同一案件，為不起訴效力所及，不得重複起訴，應該為不受理判決云云，要非可採，應予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃○○除否認其係基於違反水土保持規定致生水土流失之不確定接續犯意，在系爭3 筆土地開挖、整地等犯罪事實外，對於其擔任華榮醫院籌備處之負責人，負責本件開發案之進行，並有如犯罪事實欄所載之開挖、整地行為，固均不爭執，然矢口否認有何水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致生水土流失犯行，辯稱：⑴本件華榮醫院用地變更案，係自82年即由被告獨資創辦，被告已踐行並向建築管理單位依內政部及原高雄縣政府機關法令，以山坡地保育利用條例、環境影響評估法及建築法為主要准許適用法規，依中央法規標準法第18條及法律不溯及既往之原則，及內政部區域計畫委員會專案審查小組87年7 月2 日之會議結論，行政院農委會於84年7 月1 日發佈水土保持法施行細則，實施水土保持法相關規定，並非本件開發案所准許適用之法律，被告自不受水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪責之規範；⑵又被告領有高雄縣政府核發之雜項執照，竣工日期至103 年4 月5 日，被告係依雜項執照施工，並未違法，然卻一開工就遭停工，一施工就抓人、扣車，行政機關之處分並非適法；⑶又本案水土流失，係因該處嶺頂產業道路17年來遭政府公部門興闢行為所造成之災害，被告斥資整治，並施以大地工程，已有降低災害發生之績效，該產業道路所造成之崩塌責任，應由基層機關水保科負責處理維護，而與被告無關云云。
二、本件被告黃○○所不爭執之事實如下（見本院審訴卷第60至63頁）：
㈠被告黃○○係華榮醫院籌備處之負責人，為興建照護精神病
患及慢性病醫療機構，於83年6 月21日與原高雄縣旗山鎮公所簽訂買賣契約，購買系爭3 筆編定為山坡地保育之農牧用地，合計面積共24點3765公頃，並於83年8 月5 日向高雄縣政府申請在上開山坡地開發「華榮醫院」之用地變更計畫案，高雄縣政府遂將該開發案送請前臺灣省政府建設廳轉送內政部審查。又行政院環境保護署於86年11月13日以86環署綜字第69050 號通過環境影響評估，另行政院農業發展委員會復於87年5 月7 日以87農林字第00000000號通過水土保持規劃，內政部則於89年2 月2 日以台89內營字第0000000 號函同意上開開發案，並將系爭3 筆土地使用分區變更為特定專用區。嗣於89年9 月11日，高雄縣政府以89府農保字第0000000000號函核定通過上開開發案之水土保持計畫書。而被告於90年3 月23日向高雄縣政府申請雜項執照，經高雄縣政府會勘審核後通過，於92年7 月23日以玖（貳）高縣建雜字第00022 號核發雜項開發執照，嗣後申請展延至103 年4 月 5日等事實，業據被告於本院審理時均不予爭執（見本院審訴卷第60、61頁），且經證人即高雄市政府水利局水土保持科股長許文銓於本院審理時證述本件開發案之流程等情明確（見本院卷第210 頁反面、第211 頁），並有被告所提出用地變更案行政流程圖及財團法人華榮醫院用地變更辦理經過說明（見偵3 卷第69頁正、反面，本院審訴卷第84至86頁）、83年6 月21日被告與旗山鎮公所簽定之土地買賣契約書、本院83年2 月25日認字第100105號認證書（見偵1 卷第92至98頁）、高雄縣政府83年10月5 日八三府建管字第172943號函（見偵2 卷第39頁）、臺灣省政府建設廳八三建四字第7321
9 號函（見偵3 卷第77頁）、環保署84年11月13日84環署綜字第69050 號函（見偵3 卷第294 頁）、內政部89年2 月 2日台89內營字第0000000 號函（見偵2 卷第107 至109 頁）、高雄縣政府89年9 月11日89府農保字第0000000000號函（見偵1 卷第61、62頁）、92年7 月23日政（貳）高縣建雜字第00022 號雜項執照、99年6 月25日府建管字第0000000000號函各1 份（見警1 卷第63、64頁，偵1 卷第56頁）在卷可查，此部分之事實，應堪認定。
㈡又被告黃○○於97年3 月20日前之某時，與綠田公司簽定工
程承攬契約書，僱請工人操作大型機具，自私立和春技術學院前道路往上之基地開挖，而遭人檢舉，高雄縣旗山鎮公所承辦人員於97年3 月20日前往現場制止，並呈報高雄縣政府。復於97年4 月18日，由時任高雄縣政府農業局水保課課員許文銓會同相關人員查勘，發現被告在未經許可下即行開挖，已違反相關法規規定，遂裁罰8 萬元，並輔導被告須提出分區分期之水土保持計畫書核備，且繳納保證金。又被告於97年12月25日繳納水土保持保證金327 萬元後，高雄縣政府遂於98年2 月23日以府農保字第0000000000號核發高雄縣政府水土保持計畫施工許可證（第一期），以華榮醫療財團法人（代表人：黃○○）為系爭3 筆土地開發之水土保持義務人，並載明第一期工程摘要為：整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施，被告旋即於98年7 月27日申報開工。
嗣旗山鎮公所於98年8 月3 日以旗鎮0000000000000號制止通知函，命華榮醫院籌備處停止違規開挖及外運土方。而被告仍繼續僱請工人、機具在該處開挖、整地，並於99年 4月19日自行終止監造技師，高雄縣政府隨即於99年9 月14日以府農保字第0000000000號函，及99年12月23日以府農保字第0000000000號函兩度去函華榮醫院籌備處，要求依水土保持計畫審核監督辦法第28條規定停工，未改正前不得擅自復工。其後因民眾多次檢舉，遂於100年8月12日，由高雄市政府水利局召集相關人員辦理現地勘查，並由高雄市○○區○○於000000000000區0000000000000號函開立「山坡地違規使用制止告示單」及「山坡地違規使用制止通知書」；而被告則持續僱請不知情之黃健春、張秋貴、曾國源、洪明賜、柳文龍等人在上開旗山段177-15及125-18地號土地開挖、整地，經警方多次取締後（最後1次取締時間為101年3月30日），被告依舊繼續僱工利用機具開挖、整地等事實，業據被告於本院審理時均不予爭執（見本院審訴卷第61至63頁）；且經證人許文銓、黃國維（高雄市政府水土保持科正工程師）、賴信智（慈濟農民休閒中心人員）於偵訊及本院審理時均證述明確（見偵1卷第391至398頁，偵395卷第至97頁，本院卷第130至138頁、第206頁至第218頁反面）；另證人黃健春、張秋貴、曾國源、洪明賜、柳文龍、王春來、陳俊吉、陳隆吉、楊雙全亦於警詢及偵訊時均證述明確（見警1卷第13、14、18至20、24、25、31至35頁，警2卷第2、3、6、11至15頁，警3卷第21、22、26至28、33、34、38至40、48至50頁，偵1卷第23至25、248、249頁，偵4卷第19、20、22至27、52、53頁，偵5卷第12至14頁）。此外，並有：
①被告所提出用地變更案行政流程圖及財團法人華榮醫院用地變更辦理經過說明各1份（見偵3卷第69頁正、反面，本院審訴卷第84至86頁）、綠日工程公司開立之統一發票影本、健順琨程貨運公司請款單、行車執照、工程承攬契約書各2份（見警1卷第37、49、50頁，警2卷第57、59頁，警3卷第70頁）；②高雄縣政府98年2月23日府農保字第0000000000號高雄縣政府水土保持計畫施工許可證（第一期）1份（見警2卷第66頁）；③高雄縣政府環境保護局98年11月18日高縣環四字第0000000000號函、高雄縣政府98年11月5日府建土字第0000000000號函各1份（見警1卷第61、62頁）；④高雄市政府100年10月21日水利局會勘紀錄、高雄市政府警察局旗山分局100年10月21日贓證物品責負保管單2紙、旗山區公所100年10月21日山坡地巡查表1紙、現場蒐證照片17張（見警1卷第38至48頁）；⑤高雄市○○區000000000000區○○○區0000000000000號函、100年9月13日旗區農字第0000000000號函、100年9月16日旗區農字第0000000000號函、100年9月27日旗區字第0000000000號函、100年10月11日旗區農字第0000000000號函、100年10月12日旗區農字第0000000000號函、100年10月17日旗區農字第0000000000號函、100年10月20日旗區農字第0000000000號函各1份（見警1卷第53至60頁）；⑥高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片16張、101年2月27日高雄地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、贓證物責付保管單、高雄市0000000000000000段0000000000000號現勘紀錄各1份、現場蒐證照片125張（見警3卷第44至47、51、77至89頁，偵1卷第192至246頁）、高雄市政府警察局101年3月30日扣押筆錄、保管條各2份、高雄市政府101年3月30日會勘記錄1份、現場蒐證照片10張（見警2卷第18至20、23、34至38頁）；⑦高雄市政府地政局旗山地政事務所100年10月31日高市地旗測字第0000000000號函暨所檢附之現況測量地籍參考圖1份及照片40張（見警2卷第28至39頁）；⑧華榮醫院環境影響評估報告書（86年10月）定稿本及財團法人華榮醫院水土保持計畫89年9月28日定稿本各1份（參卷內附件）；⑨高雄縣旗山地政事務所99年3月19日函暨隨函檢附○○○鎮○○段○○○○○○○○號土地開挖位置測量成果圖各1份（見偵1卷第168、169頁）；⑩高雄市政府水利局100年8月12日會勘紀錄1、2各1份及會勘照片22張（見附卷之100年12月編撰華榮醫療財團法人籌備處涉嫌盜採砂石不法案查處報告之附件七）；⑪高雄縣旗山鎮公所98年8月3日旗鎮農字第00000000000號函暨山坡地違規使用制止通知書、高雄縣旗山鎮公所坡地管理查報情形表、山坡地違規使用制止公告單各1份、98年7月29日照片2張、100年3月29日山坡地違規使用制止通知書1份（見警2卷第56頁，本院訴字卷第19至23頁）等證據資料在卷可稽。是此部分之事實，亦堪認定。
三、而依上述，被告黃○○在系爭3 筆山坡地開發「華榮醫院」之用地變更計畫案，係於83年8 月5 日向高雄縣政府提出申請，且依高雄縣政府83年10月5 日八三府建管字第172943號函說明欄所載：「依據紫陽工程顧問有限公司83年8 月華榮醫院申請書及山坡地開發建築管理辦法第11條規定辦理。」（見偵2 卷第39頁），而上開內政部89年2 月2 日台八九內營字第0000000 號函說明一亦載明：「依據前台灣省政府建設廳83年10月8 日八三建四字第73219 號函轉貴府83年10月
5 日八三府建管字第172943號函辦理。」（見偵2 卷第 107至109 頁），可知本件開發案確係根據被告83年8 月5 日之申請書及所附資料，予以審核通過，故其申請日期為83年 8月5 日，至為明確，此觀被告所提出用地變更案行政流程圖及財團法人華榮醫院用地變更辦理經過說明各1 份（見偵 3卷第69頁正、反面，本院審訴卷第84至86頁），亦均載明被告係於83年8 月5 日向高雄縣政府提出申請，而可資印證。
再者，水土保持法係於83年5 月27日公布施行，依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，是水土保持法於83年5 月29日起即已發生效力。則本件開發案申請既係在水土保持法施行之後，本件開發案自應適用水土保持法之相關規定，殆無疑義，而本院自應依水土保持法相關規範，審理被告是否有公訴意旨所指違反水土保持規定致水土流失罪責，亦甚明瞭。再者，水土保持法施行細則係於84年6 月30日公佈施行，而水土保持技術規範係於89年3 月31日公佈施行，該等法規命令之施行日期雖在83年8 月5 日被告向高雄縣政府提出申請本件開發案之後，然被告就本件開發行為既係適用母法即水土保持法相關規定，而上開法規命令亦於被告於92年7 月23日取得雜項執照或依水土保持計畫施工許可證（第一期）申報開工（98年7 月27日）之前即已公布施行，且該辦法為執行水土保持法相關規定所為細節性規定，故本件開發案就水土保持興建工程部分，自亦有上開法規命令之適用，併予敘明。至被告雖辯稱：本件華榮醫院用地變更案，係自82年即由被告獨資創辦，以山坡地保育利用條例、環境影響評估法及建築法為主要准許適用法規，水土保持法施行細則於84年7 月1 日發佈，水土保持法相關規定並非本件開發案所准許適用之法律云云，顯係誤解，而非可採。
四、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，水土保持法第4 條定有明文。又「水土保持義務人於山坡地從事開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核」，水土保持法第12條第
1 項第4 款亦定有明文。次按「違反本法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰」、「第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段亦分別定有明文。而依卷附之高雄縣政府98年2 月23日府農保字第0000000000號高雄縣政府水土保持計畫施工許可證（第一期）所載（見警2 卷第66頁），華榮醫療財團法人（代表人：黃○○）為系爭3 筆土地開發之水土保持義務人，並載明第一期工程摘要為：整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施等，則被告既係系爭3 筆土地之經營人，依上開水土保持法第4 條規定，自屬本件開發案之水土保持義務人無疑，被告自應依同法第12條規定擬具水土保持計畫，並送主管機關核定後，依核定之水土保持計畫書實施水土保持之處理與維護，亦甚明瞭。是依上開水土保持計畫施工許可證（第一期）所載，被告於該第一期工程除整地、道路等工程外，所應為之水土保持措施尚有排水、植生等工程及臨時防災措施等，則被告自應依核定之水土保持計畫書第6 章「水土保持措施」、第7 章「開發期間防災措施」所載（詳見附卷之水土保持計畫定稿本）及水土保持技術規範第3 章「規劃設計」之相關規定，施作臨時性防災設施，及水土保持設施，如排水、滯洪、沉砂、坡腳及坡面穩定等工程、坡面截水及排水處理設置及植生計畫，亦至為灼然。
五、質諸證人黃國維於本院審理時證稱：我擔任高雄市政府水利局水土保持科正工程師，本件被告應按照水土保持計畫核定本來施作水土保持內容，劃分區域，看哪一區要設置什麼水土保持設施，應該要做滯洪沉沙池就要做滯洪沉沙池、應該要做排水溝就要做排水溝。旗山區公所承辦人李淑雅於 101年1 月18日接到舉報，向我們反映，我與承辦人許文銓會同
2 位水土保持服務團的水保技師勘查，勘查結果認為被告並未按照水土保持計畫書施作，且施工已逾越分期施工範圍，幾乎完全沒有做臨時的水土保持防災設施，後來於同年3 月份勘查時，現場還是一樣沒有按照水土保持計畫施工，仍有幾部怪手在那邊挖，後來許文銓有發公文給被告，說其沒有按照水保計畫，有時颱風要來，要他先中止，並做緊急防災措施，中止就算勒令停工，我們有要求被告提水土保持計畫變更，但被告始終不變更，認為計畫過了就可以做了。但在施工過程中，如果有跟計畫不符的，都需要提出變更等語明確（見本院訴字卷第216 頁至第218 頁反面）。另證人許文銓亦於偵訊及本院審理時證稱：我是高雄市政府水利局水土保持科股長，因接獲民眾的舉報，於97年4 月18日去現場會勘，本案有核定水土保持計畫，但尚未核發施工許可，現場施作亦未按照核定的水土保持計畫的內容施工計畫執行，當時有開挖邊坡的情況，被告辯稱是因為下雨崩滑，但依照水土保持法的規定及計畫內容，應該要施設滯洪沉沙設施及相關排水系統，現場有很嚴重的裸露情況，才以被告未依計畫施作裁罰8 萬元，並請被告補辦相關施工許可的申請，後來被告提送分期施工的補充說明，要求分期施工，我們同意後，核發第一期的施工許可，但是後續的現場勘查發現被告實際施作範圍已經逾越第一期的施工許可範圍，且未按照計畫內容來施作，我們請被告停工，但截至目前為止，被告都還持續有開挖整地及外運土方的事實；另於99年5 月18日有要求被告提送臨時防災及找相關監造技師來做監造業務，截至目前為止，被告並沒有依照我們的命令來提送相關資料，在法令上面是不能復工的，但被告並沒有停工，還申請復工，因沒有提送相關資料，所以在99年12月23日駁回其復工申請等語明確（見本院訴字卷第208 頁反面至第210 頁、第215頁正、反面）。交相比對上開證述內容，可知被告確實並未依核定之水土保持計畫書及水土保持計畫施工許可證（第一期）所載，設置相關排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施，至為明瞭。另高雄市政府水利局於100 年8 月12日辦理現場會勘，勘查結果認：該處並無施工期間臨時水土保持防災設施，且雨季防汛期間部分裸露坡面，未覆蓋植生者宜做保護措施，避免造成土石沖刷，並要求被告應立即停工等情，有會勘紀錄1 、2 各1 份及會勘照片22張可按（見附卷之100 年12月編撰華榮醫療財團法人籌備處涉嫌盜採砂石不法案查處報告之附件七），亦足認本件被告確實並未依核定之水土保持計畫書設置相關排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施甚明。
六、再者，本案嗣經委託國立屏東科技大學鑑定是否有水土流失之情形，鑑定人於鑑定過程會勘發現：「雖然水土保持義務人在通往實踐大學內門分校道路旁及下邊坡的開挖已自行設置有簡易沉砂設施，但這些臨時性的沉砂設施設置功能並不完整，且容量與清淤週期不明，最主要的是施工方式是土方直接推往低窪處而無夯實動作，邊緣鬆軟土壤的流失自然會發生。…所設施的臨時性沉砂設施並無法攔阻所匯集的地表逕流，甚至直接漫流至下邊坡造成明確的土壤流失，另推出的平台亦未依計畫圖說分階、施設排水與植生保護等措施」等語，有國立屏東科技大學101 年11月23日屏科大建保字第0000000000號函之鑑定報告1 份及照片3 張在卷可稽（見偵
3 卷第28頁、第35頁下方、第36頁），亦可知被告除未依核定之水土保持計畫書第6 章6-2-1 「排水設施」、6-4 「植生計畫」所規定內容分階、施設排水與植生保護等措施外，亦未依核定之水土保持計畫書第6 章6-2-2 「滯洪設施」、6-2-3 「沉砂設施」所規範之容量設計及施工方式施作（詳參卷附之之水土保持計畫定稿本第6 章），致其所施作之簡易沉砂設施功能並不完整，容量與清淤週期不明，而無法攔阻所匯集的地表逕流，甚至直接漫流至下邊坡，益徵被告確實並未依核定之水土保持計畫書設置相關滯洪沉砂設施、排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施甚明。
七、又本件被告黃○○未依核定之水土保持計畫書設置相關滯洪沉砂設施、排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施，確實有致生水土流失之情形，詳述如下：
㈠按「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要
，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：土砂或渣物淤塞河床或水道。破壞地表或地下水源涵養。水、土壤或其他環境受污染。土地發生崩塌或土石流失。損害田地、房舍、道路、橋樑安全。有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。其他有妨礙公共安全事項」，水土保持法施行細則第35條第1 項定有明文。是有上列各款所列之情形者，主管機關為維護水土保持，得依水土保持法第25至27條執行緊急處理。衡情，通常係在發生水土流失之情形，主管機關方有為維護水土保持而為緊急處理之必要，是本院自應以上列各款所列之情形作為判斷是否有水土流失之輔助標準，合先敘明。
㈡質諸證人即鑑定人許中立於本院審理時證稱：被告開發的地
點，距離慈濟農民休閒中心大概有200 公尺左右，高度差大概有4 、50公尺，依照航照圖，該處附近只有被告在開發，且清楚顯示被告的土石已經流出來，本件是在慈濟進駐之後才去做會勘，實際上就是被告開發後才造成這樣的結果，且慈濟是在99年10月，進駐該處1 年之後才反映這個事情。會勘時係以空拍方式，發現被告開發基地於下雨後往兩側滲透出來的泥沙情形非常明顯，不只是慈濟廣場或水土保持局做的這幾個攔砂壩，上面的崩塌還在，另一側也有，但因為是農地，沒有人反映，該處土壤流失的情形是因為被告開發時對於周邊保護沒有做好。本案最主要有3 處流失的位置，第
1 個位置是透過慈濟廣場的集水系統流下來的，就只有被告那塊地有開發，而且並沒有看到保護的東西。另外1 邊是原來和春技術學校前面那條路，以前沖蝕的很厲害，水土保持局就做了幾個攔砂壩，但攔砂壩滿了之後會再流出來。另外是在這條路上去的另外1 邊，包括現在及以前挖過的泥砂，有流到比較凹的地方，但沒有流到馬路，雖然沒有人反映，但還是有土壤流失。因為該處只有被告開發，而且從航照圖都可以看到從樹林中間土砂流出來的痕跡等語明確（見本院訴字卷第135 頁至第136 頁反面）。另證人賴信智亦於本院審理時證稱：慈濟於98年10月以後開始經營農民休閒中心，遇到下雨，慈濟農民休閒中心的廣場及和春技術學院前方道路就會因為水土流失造成災害或堵塞，且造成道路水土流失、進出動線的危險及停車場水溝阻塞，我們向旗山鎮公所、社會局及農業課反應進去的道路整個都是爛泥巴、雨水，大概有半個輪胎高，而停車場的水溝堵塞，泥沙淤積都已經滿了。這種泥沙淤積的狀況，在連續下好幾天的雨過後才會發生，我們的排水溝每年都有定時清，但每次一下雨，水溝內的泥土就8 分滿。後來政府施作3 個攔砂壩，路面的部分有改善，而廣場的部分還是下好幾天雨後都會有泥漿，依我們目測，這些泥沙是來自於高處的臨地，有泥沙流過痕跡等語屬實（見本院訴字卷第130 頁反面至第134 頁）。是依上開證言，可知本件確係因被告黃○○未依核定之水土保持計畫書設置相關排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施，而導致該開發基地出現基地大量裸露、土壤流失，於下雨後往兩側滲透的泥沙非常明顯，甚至於流出基地外造影響交通與環境，流失土壤往周圍低窪地區漫流，並有流至慈濟農民休閒中心廣場狀況甚明。再對照國立屏東科技大學101年11月23日屏科大建保字第0000000000號函之鑑定報告所附照片19張所示情形（見偵3 卷第22至27頁、第31頁下方至第37頁），可知該處「開發前基地及附近影像地面植生覆蓋良好」（鑑定報告圖5 ，下同），並無發現任何水土流失之情形，然於本件華榮醫院開發案動工後，則發現：「開發後基地及附近影像地面裸露情形明顯」（圖6 ）、「農民休閒中心廣場及其進出道路均有泥砂淤積」（圖7 ）、「基地西側通往實踐大學內門分校道路下邊坡開路後泥水漫流」（圖8、9 ）、「農民休閒中心廣場泥砂漫流淤積（圖10）、「農民休閒中心通往開發基地之蝕溝刷深」（圖11、12）、「監理所與原和春工商技術學院間進入基地的道路蝕溝刷深」（圖13）、「監理所旁基地入口處土砂流出至附近路面」（圖14）、「新築道路頂點原有開發崩塌與土壤流失情形仍存在植生尚無法完全恢復」（圖18）、「新築道路頂點山脊背後土石遭開挖後殘破土壤流失」（圖20）、「農民休閒中心廣場的淤積泥砂主要來源仍是開發基地」（圖22）、「植被間仍可見基地開發的土砂（黃棕色）順地形流至農民休閒中心」（圖23）、「整地的鬆軟土壤邊緣仍可見土壤流失」（圖24）、「通往實踐大學內門分校道路旁兩側均有大範圍的整地」（圖25）、「整地後邊面之泥砂未全部流入臨時沉砂池內而會直接流至下邊坡」（圖27）、「整地後推平的土方並未夯實且未依計畫圖說設置必要的保護措施」（圖28）、「華榮醫院籌備處工務所道路對面路旁之整地仍有土石流失」（圖30）等情，而依上開水土保持法施行細則第35條第1 項所列各款情形判斷，實堪認本件確係因被告未依照核定之水土保持計畫書設置相關排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施，而導致系爭3 筆土地發生水土流失之情形，亦甚灼然。
㈢又本案經委託國立屏東科技大學鑑定是否有水土流失之情形
，鑑定結果略以：「本案為華榮醫院籌備處於高雄市○○段第125-18、177-15與177-31等地號土地進行開發，比對94年與99年衛星影像及99年現勘資料，本基地至98年核定計畫後既有出現基地大量裸露、土壤流失甚至於有流出基地外造成影響交通、排水與環境情形。至101 年辦理本次會勘及空拍時，第177-31地號已為政府單位新築道路及防砂設施，雖然其道路端點的開挖裸露殘破仍有土壤沖蝕情形，但所構築設施已控制其原有的致生水土流失狀況；但第125-18與177-15地號土地的土壤流失狀況則因其有持續開挖整地行為而仍然明顯」等情，並依據水土保持法施行細則第35條第1 項所列各款情形，勘鑑認：「高雄市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地於98年核定計畫後既有出現基地大量裸露、土壤流失甚至於流出基地外造影響交通與環境狀況（由99年衛星影像及99年辦理現勘資料），其致生水土流失情形明確。至101 年辦理本次會勘及空拍時，雖第177-31地號土地已有政府單位新築道路及施作防砂設施，控制其原有的水土流失狀況；另應已有整地開挖關係，第125-18與177-15地號土地的流失土壤往周圍低窪地區漫流並有流至農民休閒中心廣場狀況，其致生水土流失情形明確」等語屬實，有國立屏東科技大學 101年11月23日屏科大建保字第0000000000號函附之鑑定報告 1份可稽（見偵3 卷第14至39頁），而與本院上開調查證據認定結果均參核相符，亦堪採認。
㈣至被告雖辯稱：本案水土流失，係因該處嶺頂產業道路17年
來遭政府公部門興闢行為所造成之災害，被告斥資整治，並施以大地工程，已有降低災害發生之績效，該產業道路所造成之崩塌責任，應由基層機關水保科負責處理維護，而與被告無關云云。然依證人許中立於本院審理時證稱：根據我的鑑定報告、會勘結果及空拍照片，如果僅有產業道路的話，那是一個線型、條狀的，不是面狀的水土流失，而以被告開發之前的影像來看，當時並無那樣的沖蝕情形，是因為被告開發後才形成的面狀的水土流失，該處的水土流失並非因為嶺頂產業道路開挖或形成所造成的等語明確（見本院訴字卷第137 頁），可知本件確係因被告之開發行為，導致系爭 3筆土地成面狀之水土流失，並溢流至周圍之土地，而與嶺頂產業道路之興闢無關，被告上開所辯，顯與事實不符，而非可採。
八、復按「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1 條定有明文。又「山坡地之保育、利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律規定」，山坡地保育利用條例第1 條亦有明文。而山坡地建築管理辦法係依建築法第97條之1 規定授權訂定之，主要在規範山坡地建築管理。故上開3 項法令各有其立法目的及適用範圍，均為現行有效之法令，就山坡地之開發、管理及利用之行為，應視其開發、管理及利用之階段及程序，分別按上開法令規定辦理。又「水土保持義務人於山坡地從事開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核」、「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可」，水土保持法第12條第1 項第4 款、第2 項亦分別定有明文。而被告黃○○本件開發行為應適用水土保持法相關規範，業如上述，則其本應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，並向主管機關申請核發開發許可，始能依核定之水土保持計畫書進行相關水土保持之維護及處理行為。至其雖依建築法向高雄縣政府申請雜項執照，僅係准許其依建築法之規範進行相關建築行為，然遇有需辦理水土保持之維護及處理之情形，仍應同時依水土保持法相關規定辦理，尚難謂依建築法相關規範取得雜項執照後，即可規避水土保持法之規範，而無須進行水土保持工作。是本件被告黃○○雖以：被告領有高雄縣政府核發之雜項執照，竣工日期至103 年4 月5 日，被告係依雜項執照施工，並未違法，然卻一開工就遭停工，一施工就抓人、扣車，行政機關之處分並非適法云云，要與水土保持法第12條第1 項第4 款、第2 項之規範目的相悖，而非可採。
九、綜合上述，本件確係被告黃○○未依照核定之水土保持計畫書設置相關排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施，造成系爭3 筆土地之基地大量裸露、土壤流失，流失土壤往周圍低窪地區漫流，並有流至慈濟農民休閒中心廣場，造成影響交通與環境狀況，而致生水土流失。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
十、被告黃○○係「華榮醫院」之用地變更計畫案之水土保持義務人，其未依核定之水土保持計畫書設置相關排水、植生等工程及臨時防災措施等水土保持措施，造成系爭3 筆土地之基地大量裸露、土壤流失，流失土壤往周圍低窪地區漫流，並有流至慈濟農民休閒中心廣場，造成影響交通與環境狀況，而致生水土流失。是核其所為，係犯水土保持法第33條第
3 項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪。被告自97年
3 月20日前之某日起，至101 年3 月30日止，接續在系爭 3筆土地上實施違反水土保持規定之開挖、整地行為，係基於同一非法墾殖系爭3 筆土地之目的，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照），屬接續犯，應論以包括一罪。爰審酌被告在系爭3 筆山坡地進行開發行為時，竟為一己私利，明知其為水土保持義務人，若未依核定之水土保持計畫書所規畫設置水土保持設施施工，有可能致生水土流失，竟仍基於違反水土保持規定致生水土流失之不確定接續犯意，未依核定之水土保持計畫書內容，設置臨時性防災設施，及水土保持設施，如排水、滯洪、沉砂、坡腳及坡面穩定等工程、坡面截水及排水處理之設置及植生計畫，而任意在該處開挖、整地，造成該處水土流失，並溢流至慈濟農民休閒中心及其他鄰地，造成鄰地使用人之生命、財產遭受威脅及不便，並破壞該處之水土資源，行為實有不該，且多次經主管機關公務員制止勒令停工，均未予理會，仍繼續在該處違法開挖、整地，尤見其惡性重大，實應予嚴懲，以收刑罰教化之效。另考量實施水土保持之處理與維護，係為保育水土資源，涵養水源，減免災害，並促進土地合理利用，增進國民福祉等立法目的，並審酌被告所造成水土流失情況已十分嚴重；再衡量被告為中央警官學校畢業，現擔任華榮醫院籌備處負責人，與其子同住，太太與女兒住在美國等教育及家庭狀況；另考量被告之犯罪動機、手段、所得利益、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第33條第3 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 洪榮家
法 官 方錦源法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 劉容辰附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第33條第1 項第2 款、第3 項前段違反本法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰」、第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。