臺灣高雄地方法院刑事判決 000年度訴字第781號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 徐安毅指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18730 號），本院判決如下：
主 文徐安毅犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年伍月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１所示之物沒收；又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號１所示之物沒收。
事 實
一、徐安毅明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經中央主管機關許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國年102 年3 月間某日，以新臺幣（下同）8 仟元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「蜜蜂」之成年人，同時購得如附表編號１、２所示之槍彈（附表編號２部分，起訴書誤載為4 顆，下稱本案槍彈），而非法持有。
二、徐安毅於102 年8 月4 日0 時24分許，騎乘車牌號碼000-00
0 號普通重型機車，途經址設高雄市○○區○○路○○○ 號「小北百貨」前，因誤認路人李○有所瞄視，一時心生不滿，竟基於恐嚇危害安全暨非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，自其所騎乘之上開機車置物箱內，取出本案槍彈，並向李○恫稱：你是不是想吃子彈等語，使李○心生畏懼，致生危害於安全。嗣因警方據報到場處理，並在前開機車置物箱內查扣本案槍彈，始悉上情。
三、案經李○訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，各經當事人、辯護人表示不爭執證據能力（見院卷第40頁），又當事人、辯護人就本案具傳聞性質之證據資料，於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認皆有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告徐安毅於本院審理時坦認不諱（見院卷第13頁、第39頁、第71頁），且經證人即告訴人李○於警詢及偵訊中指證歷歷（分見警卷第8 頁至第10頁，偵卷第18頁），並有高雄市政府警察局小港分局桂陽派出所員警職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（分見警卷第1 頁、第14頁至第16頁）、高雄市政府警察局102 年8 月4 日警鑑槍字第126 號槍枝初步檢視報告表（見警卷第22頁至第26頁）、高雄市小港分局桂陽路派出所110 報案紀錄單（見警卷第30頁至第31頁）、車牌號碼000-000 號車輛詳細資料報表（見警卷第32頁）各1 份，及員警到場處理經過之錄影畫面翻拍照片、扣案物品翻拍照片共11張（分見警卷第27頁至第29頁，偵卷第27頁）在卷可稽。
二、按「檢視法」係檢視證物外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形；「性能檢驗法」則係實際操作檢測槍枝之機械結構與運作功能，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認裝填適當子彈（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等，使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上。又前揭「性能檢驗法」係國、內外槍彈鑑定領域共同認可之鑑定方法等節，有卷附內政部警政署刑事警察局102 年10月24日刑鑑字第0000000000號函1 份為憑（見院卷第57頁）。查本案槍彈業經鑑定機關分別以「檢視法」、「性能檢驗法」作為槍枝鑑定方法，另以「試射法」作為子彈鑑定方法，認本案槍彈均具有殺傷力乙節，有上開函文及內政部警政署刑事警察局102 年8 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵卷第21頁至第22頁）在卷可證，復衡以確認槍枝有無殺傷力之鑑定方法，原無加以限制，而鑑定機關依憑其專業知識、經驗，採用國內、外所肯認之「性能檢驗法」等科學方法，作為槍枝有無殺傷力之鑑定方法，自無不許之理（最高法院102 年度台上字第3247號、第2535號判決均同此意旨），循此，本案槍彈皆具有殺傷力，堪以認定。又鑑定機關既係以「檢視法」作為扣案槍枝之鑑定方法之一，揆諸上揭說明，應已將扣案槍枝之材質列入殺傷力有無之考量評斷因素。故被告及其辯護人請求將上揭槍枝以「動能測試（實際試射）」方式再次進行鑑定，並聲請鑑定槍枝之材質是否為「亞鉛合金」、「辛合金」或「鈦合金」乙節（分見院卷第29頁、第40頁、第42頁），應無調查之必要性，附此敘明。
三、再者，本案槍彈乃被告同時取得，此經被告於本院審理時陳明在卷（見院卷第78頁），復卷內別無其他積極證據可資佐證被告係於不同時、地分別取得本案槍彈，依「罪證有疑，利益歸於被告」原則，此部分事實應為有利於被告之認定，即被告係同時取得持有本案槍彈。
四、綜上所述，被告前開出於任意性之自白核與事實相符，自堪採為判決之基礎。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、所犯罪名及罪數關係：㈠本案槍彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款
、第2 款所列管之槍砲、彈藥，被告未經許可而持有之，核其就事實欄一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。
㈡按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體
、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，最高法院著有52年台上字第751 號判例可參。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。查被告向告訴人揚言：你是不是想吃子彈等語，衡諸常情，一般人於此境況聽聞該等言詞，並見到被告手中握持本案槍彈，均會設想被告在精神上可能無法控制，將造成自己受有生命、身體之危害，而心生恐懼，是被告以前揭言語、舉動為將加惡害之通知，自足以使受通知之告訴人心生畏懼，誠屬當然，遑論此情亦經告訴人於偵查中指證明確（分見警卷第9 頁，偵卷第18頁反面）。是核被告就事實欄二所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。
㈢被告同時持有本案槍彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪
名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣次按，槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有與包括持有之寄藏
行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；亦即一經持有或受寄代藏，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為或寄藏行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決意旨足參）。查被告自102 年3 月間某日起至同年8 月4 日為警查獲止，此段期間非法持有本案槍彈之行為，揆諸上揭說明，屬持有行為之繼續，應論以一罪。㈤再按，未經許可無故持有槍、彈之行為雖屬即成犯，但其犯
罪行為仍繼續至其持有行為終止之時為止。故持有槍、彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰。易言之，未經許可，持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，兩罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷（參見最高法院93年度台上字第4007號、97年度台上字第1275號判決意旨）。查被告持有本案槍彈之初，並無執之恐嚇告訴人之意，被告係於非法持有行為繼續中，因一時心生不滿，始持之恐嚇告訴人，揆諸前開說明，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與恐嚇危害安全罪間，應分論併罰（最高法院
100 年度台上字第7201號判決類此意旨）。公訴意旨認有想像競合關係，容有未洽，當予更正。
二、按刑法第49條原規定：累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。嗣於94年2 月2 日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7 月1 日施行，而其修正理由業已揭櫫：「88年10月2 日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致」之旨。查被告於98、99年間，先後因違反部屬職責罪、公共危險罪，經國防部南部地方軍事法院以98年度訴字第267 號、99年度訴字第157 號各判處有期徒刑4 月、8 月、8 月，後經國防部南部地方軍事法院以100 年度聲字第19號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於101 年8 月15日始保護管束期滿執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可考（見院卷第6 頁至第10頁），被告前揭案件係於刑法第49條修正後所犯，是依上開修法意旨，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各予加重其刑。
三、減免其刑規定之適用：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。查被告於偵審中固均坦認非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，並於偵查中供述：槍彈來源係綽號「蜜蜂」、「小新」之男子，伊有告訴員警「小新」的住所，也有帶員警去「小新」的住處查證云云（分見警卷第6 頁，偵卷第5 頁反面，聲羈卷第7 頁），但經本院向警方函詢，警方函覆本院略以：被告並未向警方提供「蜜蜂」、「小新」之年籍資料、聯絡電話及住址，亦未曾帶員警前往「小新」住處查證，警方無法進一步查證等節，有高雄市政府警察局小港分局102 年10月31日高市警港分偵字第00000000000 號函暨隨函檢附之職務報告1 份在卷為憑（見院卷第54頁至第55頁），足見調查機關未因被告之供述而有進一步調查作為，並無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，是被告此部分之犯行，自無從依前開規定獲邀寬典，併予指明。
㈡至被告徐安毅雖以書狀表示：伊於案發當時有喝酒，不是在
自由意識下犯案云云（見院卷第33頁）。惟按刑法第19條第
2 項所定得減輕其刑者，係指「行為時因前項（第1 項）之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，復於理由內已為審酌說明未依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，即不得遽指為違法（參照最高法院102 年度台上字第4513號判決意旨）。查證人即告訴人於警詢及偵訊中指述：被告當時騎乘機車跟在伊後面，然後超車在伊前方做蛇行動作，一直回頭看伊，嗣減速騎到伊身邊，問伊在看什麼，伊不予理會，被告就騎機車跟隨伊到小北百貨，再問伊為什麼要看他（即被告），伊就回答「我沒有看你」，當時被告就要求伊道歉，並亮出1 把手槍，一直對伊說「你是不是想吃子彈」，當時伊的朋友一直道歉，被告才把手槍收進機車置物箱等情（分見警卷第9 頁，偵卷第18頁反面），可見被告於案發當時可靈活操控、騎乘機車，且待告訴人之友人表示歉意後，始願收執槍枝，對周遭他人之行為舉止有相當程度之反應能力。再酌以被告約於102 年8 月4 日0 時40分許，遭警方以現行犯逮捕到案，旋於同日2 時2 分許製作第一次警詢筆錄，被告斯時向員警供稱：伊曾有軍法（恐嚇）、公共危險、組織犯罪條例等前科，伊不願意接受夜間詢問等語，有被告第一次調查筆錄、小港分局執行拘提逮捕告知（本人）通知書各1 份附卷可佐（分見警卷第3 頁至第4 頁、第11頁），堪認被告斯時猶得清楚回憶、供述自身所涉之各該前案紀錄，復拒絕夜間詢問，得在辯護人未到場之情形下，切實保障自身權益。又被告於休息約4 小時後，即可再次接受詢問，而向員警表示：伊第一次調查筆錄所述實在，伊意識清楚等語，並進而就相關案發緣由、員警到場查獲之過程、本案槍彈來源（含購買之對象、時間、地點）、扣案如附表編號１所載槍枝之構造等節，悉皆供述綦詳，復更辯稱：伊沒有出言恐嚇李○，李○所述不實，伊係將槍口對著地上，並未指向李○，伊只是無聊，所以帶本案槍彈在身上，且本案槍彈無法擊發，伊沒有持槍犯案過云云，有被告第二次調查筆錄1 份附卷為證（見警卷第4 頁至第6 頁），足見被告對於員警之提問內容均為理解，並可按其記憶據以回答，亦得適切地為自身利益加以否認、辯駁，是被告甫於案發後不久，意識狀態甚為清楚、思路清晰、表達完整，難認其主觀意識於案發當時受有何等強烈酒精成分之影響。另衡以被告於本院行準備程序時供述：伊當日並未酒駕等語（見院卷第39頁），且卷內並無具體事證足資佐證被告於案發時因酒醉而模糊茫然，致有精神障礙狀態。從而，本院認被告於行為當時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無顯著減低之情形，爰不依前揭規定減輕其刑，附此敘明。
四、爰審酌被告非法持有之改造槍枝類型為手槍，數量為1 支，非法持有之子彈則為1 顆，且已非法持有相當期間，復執之對告訴人犯恐嚇危害安全罪，其犯罪手段嚴重影響他人之身體、生命、安全，亦對社會治安構成潛在危險，犯罪情節重大，又迄今未與告訴人達成和解，實有非是。惟念及被告犯後坦承犯行，猶知悔悟，並參以被告於案發當時甫成年未久血氣方剛，再其智識程度為高中肄業，經濟狀況勉持、曾擔任過電焊工之生活狀況等情，亦經被告自陳在卷（分見院卷第77頁、第13頁），並兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就得易科罰金部分及併科罰金部分，各諭知易科罰金與易服勞役之折算標準，以資警懲。
五、扣案物品之處理：被告非法持有如附表編號１所示之扣案槍枝，該槍枝具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案槍枝乃被告所購得，為被告所有之物，且供被告犯恐嚇危害安全罪所用，俱如上述，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，在被告此部分所為犯行之罪刑項下諭知沒收。至如附表編號２所示之子彈，原具殺傷力，惟經試射已失其效用功能，非屬違禁物，無庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第30
5 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第50條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 楊淑儀法 官 林幸頎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 12 月 9 日
書記官 葉正昭附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表┌─┬─────────────┬────────────────────┐│編│名稱及數量 │備註 ││號│ │ │├─┼─────────────┼────────────────────┤│１│改造手槍1 支（含彈匣1 個）│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，││ │槍枝管制編號：0000000000號│換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供││ │ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ││ │ │相關鑑定報告，見偵卷第21頁至第22頁 │├─┼─────────────┼────────────────────┤│２│具殺傷力之非制式子彈1 顆 │扣得子彈共5 顆，認均係非制式子彈，由金屬││ │（經試射後，現餘彈殼1 顆）│彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成，經││ │ │全部送鑑試射，編號２部分，可擊發，認具殺│├─┼─────────────┤傷力；至編號３部分，其中1 顆雖可擊發，惟││３│不具殺傷力之非制式子彈4 顆│發射動能不足，其餘3 顆，皆無法擊發，均認││ │（經試射後，現餘彈殼4 顆）│不具殺傷力。 ││ │ │相關鑑定報告，分見偵卷第21頁至第22頁，院││ │ │卷第59頁 │└─┴─────────────┴────────────────────┘