臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第878號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 張明春指定辯護人 劉嘉裕律師被 告 蔡宗亨上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2963號），本院判決如下：
主 文張明春犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000）壹支均沒收。又犯結夥二人以上竊取森林主產物罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣壹萬壹仟玖佰貳拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、喜得釘貳拾貳枚、鉛彈肆拾柒顆、柴刀壹支、刮刀壹支，均沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、喜得釘貳拾貳枚、鉛彈肆拾柒枚、柴刀壹支、刮刀壹支，均沒收。
蔡宗亨犯結夥二人以上竊取森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣壹仟玖佰肆拾元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、喜得釘貳拾貳枚、鉛彈肆拾柒顆、柴刀壹支、刮刀壹支，均沒收。
事 實
一、張明春(原名劉明春)明知槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國86年6 月間某日，自其舅舅張山鐘（已歿）處，受贈由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑
0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），攜回高雄市○○區○○路○ ○○ 號住處藏放而未經許可持有之。
二、張明春、蔡宗亨基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年1月18日11時至12時之間某時，由張明春攜帶客觀上可為兇器之前述可發射子彈具殺傷力之土造長槍1 把（併同搭配土造長槍使用之喜得釘22枚、鉛彈47枚。另無證據證明蔡宗亨對上開土造長槍具有殺傷力知情）及柴刀1支、刮刀1支，共同進入高雄市桃源區旗山事業區第81林班地內（座標
X：231745、Y：0000000 ），而在該林班地內，未經主管機關核准或同意，竊取森林主產物牛樟木4 塊（約0.0069材積即7595公克，價值共新台幣《下同》970 元），得手後，張明春即與蔡宗亨分開，張明春復在蔡宗亨不知情之情況下，接續上述為自己不法所有之意圖，獨自於前揭時間內，持前述客觀上可為兇器使用之土造長槍併同搭配之喜得釘22 枚、鉛彈47枚、及柴刀1 支、刮刀1 支，竊取森林副產物牛樟芝1 塊（重約0.3566兩即13.73 公克，價值4,992 元）得手。後張明春、蔡宗亨步行下山途中，於102 年1 月24日11時許，在高雄市桃源區旗山事業區第82林班（X ：231197，
Y ：0000000 ）為警攔檢，並扣得前述土造長槍1 支（併同搭配使用之喜得釘22枚、鉛彈47枚）及柴刀1 支、刮刀1 支、前述竊得之牛樟木4 塊、牛樟芝1 塊（均經發還），始悉上情。
三、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處訴由高雄市政府警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告張明春個人戶籍資料查詢結果單個人記事欄「102年3月11日經高雄市六龜區戶政事務所核准逕為撤銷原住民身分及民族別登記」之註記部分，被告張明春之辯護人雖辯稱：上開註記違反法令，無證據能力等語，然上開個人戶籍資料查詢結果單係屬刑事訴訟法第159 條之4第1款所稱公務員職務製作之紀錄文書、證明文書，被告張明春之辯護人未指出有何顯不可信情況，依刑事訴訟法第159 條之4第1款之規定，自具證據能力。
二、檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第
1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查本案卷附內政部警政署刑事警察局鑑定報告，係警察機關，依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。其餘本判決認定事實所引用之傳聞證據資料，當事人及辯護人於本院審理時均同意作為認定事實之證據，且審酌該等證據作成時之情況，均合於法定程序所取得，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實之依據
一、被告張明春違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
(一)前述被告張明春自86年6 月間某日從其舅舅張山鐘（已歿）處受贈時起至102年1月24日11時許為警查獲時止，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝即上述土造長槍1 支之事實，業據被告張明春坦承不諱，及高雄市政府警察局六龜分局桃源分駐所扣押筆錄、扣押物目錄表（警卷9-12頁）、土造長槍照片2張、9張（警卷27頁、本院卷12、13、15頁）附卷及土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）1支扣案，可資佐證。又上述土造長槍1 支經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：「送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身與土造金屬槍管組合而成，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局102 年3 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書並照片3 張在卷（偵卷P83-84）；並上述土造長槍之發射動力，亦經內政部警政署刑事警察局函覆本院以：「本局10
2 年3 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係以擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈所產生之空壓氣體，作為推送彈丸出槍管之動力。」，有內政部警政署刑事警察局以102 年11月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可佐，則上述土造長槍係以火藥引爆大量氣體作為推送彈丸出槍管為動力，為可發射子彈具有殺傷力槍枝，亦甚明確，
(二)被告張明春辯護人雖為被告張明春辯護略以：「⒈被告張明春於102 年2月6日，依原住民身分法第4條第2項規
定：「原住民與非原住民結婚所生之子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分」，而向高雄市六龜區戶政事務所辦理山地原住民身分及族別登記，並於同日完成山地原住民身分及族別登記，然高雄市六龜區戶政事務所嗣後於102年3月11日卻以張明春之母劉張素珍（於96年3 月18日歿）並未向區公所登記山地原住民身分，使被告張明春雖改從母姓「張」，卻撤銷被告張明春之原住民身分及族別，然原住民身分法第4條第1條規定：「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分」，被告之外祖父廖德清為原住民（戶籍資料已登記為山地山胞），被告外祖母張春菊亦為原住民，雖未登記為原住民，然由被告張明春母親劉張素珍及舅舅張山鐘均從母姓，被告舅舅張山鐘卻登記為原住民，可知被告外祖父母均具有原住民身分，則被告張明春母親劉張素珍依出生之自然事實即取得原住民身分，縱未向高雄市六龜區戶政事務所登記，亦無法抹滅其具有原住民身分之血統，依此，被告張明春之母既為原住民，被告張明春自得依原住民身分法第4 條第2 項取得原住民身分。
⒉被告張明春於犯罪時，雖尚未取得原住民身分，依上，被告
張明春業於102 年2月6日依原住民身分法第4條第2項取得原住民身分，且因原住民身分乃因出生之自然事實取得者，所生的身分取得效果，乃依據身分共同生活關係之人倫秩序上事實，而非在法律上有該效果發生之依據，被告張明春既已取得原住民身分，自有溯及既往自出生時之效力。被告張明春持有之土造長槍為舅舅張山鐘所贈，是自製獵槍且被告張明春工作餘暇會持之進入山林狩獵，是該土造長槍為生活工具，而應適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定，而僅能處以行政罰」等語。
然查：
⒈被告張明春原名劉明春（從父姓），於102 年2月6日依原住
民身分法第8 條：「依本法之規定應具原住民身分者，於本法施行前，因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第四條第二項及第七條之規定」之規定，申請並完成改從母姓及原住民身分及民族別登記，嗣高雄市六龜區戶政事務所複查以被告張明春之母係於96年3 月18日死亡且死亡前未回復原住民身分，其子女不符合原住民第8 條之規定，而於102年3月11日撤銷被告張明春原住民身分及族別登記等情，有被告張明春戶籍謄本1 份（本院審訴卷52、53頁）、個人戶籍資料查詢1 份（本院審訴卷54頁）、高雄市六龜區戶政事務所102 年8 月30日高市0000000000000000 號函
1 份（本院審訴卷60頁）在卷可佐。⒉原住民身分法第4 條規定「原住民與原住民結婚所生子女，
取得原住民身分。原住民與非原住民結婚所生之子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。」，依前開條文規定，原住民身分法就原住民身分認定要件係以「血統主義兼認同主意」為基本原則，即具不完全原住民血統者，需以從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，表彰其對原住民血統之認同後，始得申請認定原住民身分，此業據行政院原住民族委員會102 年7 月12日原民企字第0000000000號函示明確（本院審訴卷55頁），且觀原住民身分法於立法時，原住民委員會提出之相關要旨亦記載：關於原住民與非原住民結婚所生子女身分認定方面，本會採限制取得規定，附加…「從姓原住民傳統名字」條件為不同認定，本會以為原住民與非原住民結婚所生子女身分認定標準，除血統考量外，文化方面也是相當重要因素，因此本會希望能將一些「文化條件」的限制放在條文中，故由從（具原住民身分）之母姓或原住民傳統名字做限制，期能兼顧文化血統因素等語，此亦有立法院89年5 月10日第4 屆第3 會期內政及民族委員會併案審查「原住民身分認定法草案」案第1 次會議紀錄1份在卷可參（本院卷68頁）。
⒊被告張明春之母劉張素珍雖未登記為原住民身分，然被告張
明春外祖父廖德清為原住民（戶籍資料已登記為山地山胞），被告張明春外祖母張春菊，雖未登記為原住民，然由被告張明春母親劉張素珍與舅舅張山鐘均從母姓，舅舅張山鐘卻登記為原住民（戶籍資料登記為山地山胞，蓋原住民身分法公布施行前，原住民女子與非原住民男子結婚所生子女不得取得原住民身分），可知被告張明春外祖父母均具有原住民身分，被告張明春母親劉張素珍為原住民與原住民所生之子女一情，固有劉張素珍、廖德清、張春菊、張山鐘戶籍謄本（本院審訴卷56-57 、61-66 頁）在卷可參。被告母親劉張素珍為原住民與原住民所生之子女，因出生之自然事實，取得原住民身分，被告張明春辯護人主張：被告張明春之母劉張素珍雖未登記為原住民身分，然劉張素珍為原住民與原住民結婚所生子女，自出生取得原住民身分，不因戶籍尚未登記原住民身分，而影響被告之母劉張素珍原住民身分等語，尚非無據。
⒋然被告張明春縱係原住民與非原住民結婚所生子女，惟依上
述原住民身分法第4條第2項之立法理由以觀，原住民與非原住民結婚所生子女，尚須從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，始取得原住民身分，意即在此種情形下，原住民身分之取得，係以血統主義兼認同主義，被告張明春固於102 年2月6日改從母姓「張」，從原住民之母姓，滿足原住民身分法第4條第2項規定取得原住民身分之要件，並隨向戶政事務所申請登記原住民身分，然原住民身分法就原住民與非原住民結婚所生子女，既係兼採「認同主義」，並以從原住民之父、母姓或或原住民傳統名字為認同之表徵，要非僅以出生（原住民身分法第4條第1項）之自然事實而取得，則自須滿足「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字」之要件，自從姓之時，始取得原住民身分，被告張明春辯護人所稱：「因原住民身分乃因出生之自然事實取得者，所生的身分取得效果，乃依據身分共同生活關係之人倫秩序上事實，而非在法律上有該效果發生之依據，被告張明春既已取得原住民身分，自有溯及既往自出生時之效力」等語，尚無可採。則姑不論被告張明春102 年2 月6 日改從母姓後，同日之原住民身分及民族別登記嗣遭撤銷之行政處分，是否違法失當，被告張明春未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝即上述土造長槍之時間既為86年6 月間某日自舅舅張山鐘處受贈時起至102 年1 月24日為警查獲為止，於上開持有期間，被告張明春係從不具原住民身分之父劉春雄之姓，並未依原住民身分法第4 條第2 項規定以從原住民之母姓彰顯對原住民血統之認同，顯無原住民身分，更遑論被告張明春係於遭查獲後始行改姓，且於偵查中就於102 年
2 月6 日改從原住民之母姓原因亦坦稱：「我聽我朋友說，改回來原住民身分看能不能罪比較輕。」等語（偵卷73頁）。是故，從上所述，依原住民身分法第4 條第2 項「血統主義兼採認同主義」之立法精神，被告張明春於自86年6 月間某日從其舅舅張山鐘（已歿）處受贈扣案槍枝時起至102 年
1 月24日11時許為警查獲時止，既無原住民身分，自無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項「原住民未經許可自製之獵，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」規定之適用甚明，被告張明春辯護人上開辯解，尚無可採。
(三)綜上所述，被告張明春持有上述可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支之事證明確，自應依法論科。
二、被告張明春、蔡宗亨事實二所示違反森林法部分：訊據被告張明春對事實二所示違反森林法之犯行，均坦承不諱；被告蔡宗亨對於前述事實二所示時間，由被告張明春攜帶上述可發射子彈具殺傷力之土造長槍1 支併同搭配土造長槍使用之喜得釘22枚、鉛彈47枚、及柴刀1支、刮刀1支，而於事實二所示地點，未經許可，兩人共拿取牛樟木4 塊等事實，亦不否認，惟辯稱：我與張明春入山後就分開，撿拾牛樟木時，是分開各撿拾到2 塊，我雖知道該些牛樟木是別人的，但我不知道該處是林班地，我沒有砍伐，只是撿拾，沒有竊盜的故意等語。然查：
(一)上述事實二所示事實，業經被告張明春坦承不諱，並有前述扣押筆錄、扣押物目錄表、林務局屏東林管處六龜工作站技術士朱文雄出具之贓物（牛樟木4塊、牛樟芝1塊）認領單各
1 份（警卷9-14頁）、竊盜現場照片2 張、竊盜現場位置座標地圖1幀（警卷25、16頁）、現場查獲照片8幀（警卷17-18頁）、扣押物品照片8張（警卷19-20、27-28頁）在卷，及前述土造長槍一支、喜得釘22枚、鉛彈47枚、柴刀1 支、刮刀1 支扣案可佐，堪以認定。
(二)被告蔡宗亨於本院審理中雖以前詞置辯。然：⒈被告張明春、蔡宗亨於乃一同竊取牛樟木之事實，業經被告
蔡宗亨於偵查中供述：「我們上山的第一、二天，我們在登山步道的路邊各撿到2 塊木頭，不是砍樹的，牛樟芝我就不清楚了，是張明春拿回來的，我有問他那是什麼東西，他說是牛樟芝。」（偵卷70-72 頁）等語明確，核與被告張明春於警詢、偵查中供述、並於偵查中結證稱：我們入山的第二天，在登山路旁邊偷牛樟木，我偷2塊，蔡宗亨偷2塊，我說看起來漂亮，就跟蔡宗亨說我們撿回去擺飾好了，就一起偷了，之後後我們分開，我自己去偷牛樟芝，但都是同一天的早上11點多到12點之間。牛樟木是跟蔡宗亨一起偷，牛樟芝是我自己一個人偷等語（警卷1-2 頁、偵卷35-36、70-73頁），互核一致，被告蔡宗亨復自承：係被告張明春邀約一起到山裡走走，自己不熟悉當地的環境等語（偵卷70頁），顯無可能一入山就與張明春分開，獨自在不熟悉之山林行動。按刑法第28條所謂共同正犯，係指二以上行為人，彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，具有相互利用其行為之合同意思，仍應負共同正犯罪責（最高法院70年臺上字第7049號判決要旨參照），是被告張明春、蔡宗亨於上述時、地，縱係各自伸手撿拾牛樟木2 塊，然彼此間具有犯意聯絡，仍應負共同正犯之罪責甚明。故被告蔡宗亨於本院審理中辯稱：與被告張明春一入山就分開，與被告張明春只是各撿各的云云，顯係卸責之詞，而無可採。至被告張明春於本院審理中改供稱：我與蔡宗亨一入山就分開等語（本院卷34頁），亦係迴護被告蔡宗亨之詞，並無可採。
⒉按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，所謂森林主產物，
依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（最高法院75年度台上字第4601號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可參）。被告張明春、蔡宗亨所撿拾牛樟木之森林主產物的地點在高雄市桃源區旗山事業區第81林班地內（座標X：231745、Y：0000000 ），四周均屬森林，特徵明顯，有前述空照竊盜現場位置座標地圖1 幀（警卷16頁）可佐，被告蔡宗亨應無不知悉該處屬於森林之理，且被告蔡宗亨自承知悉該牛樟木係他人之物，仍對非自己所有之牛樟木，擅自拿取，其顯有竊盜之故意，被告蔡宗亨辯稱：不知悉該處為林班地，沒有砍伐，只是撿拾，沒有竊盜的故意云云，亦無理由。
(三)綜上所述，被告張明春、蔡宗亨違反森林法犯行事證明確，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告張明春持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 支部分：
被告張明春持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 支所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按未經許可持有槍枝罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。又繼續犯之犯罪行為繼續實施中之法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733 號判例意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第8 條雖於100 年1 月5 日修正公布，同年月7 日生效施行。但本件被告86年6 月間某日起至102 年1 月18日止，其犯罪行為均在繼續中，應屬一持有具殺傷力槍枝之行為，而逕依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條論罪科刑，無需為新舊法比較適用，附此敘明。被告張明春未經許可持有可發射子彈具殺傷力之土造長槍故應予責難，然被告張明春雖不具原住民身分，猶為原住民與非原住民結婚所生子女，又居住在高雄市六龜區原住民部落，受原住民文化影響，而扣案土造長槍1 支，係受贈自具有原住民身分之舅舅，且依前述卷附照片及鑑定報告顯示，該土造長槍1 支，係由具擊發機構之金屬槍身與土造金屬槍管組合而成，外型簡單、結構簡略、材質粗糙，僅以供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用（後膛槍），與現今一般原住民所使用之自製獵槍（後膛槍）樣式相同，且總長度達121公分，攜帶不易，顯與一般持槍作案之犯罪者所選定之輕薄、攜帶方便之槍枝外型不符，再被告自86年起持有至今，除本案事實二之竊盜案件外，並未持以作為其他犯罪使用，且被告張明春之所以攜帶扣案土造長槍進入高雄市桃源區旗山事業區第81林班地竊盜，亦係因怕在山區遇到野生動物，作為防身，此業據被告張明春供述詳盡（偵卷35-36 頁），顯見對社會治安所生危害有限，本院認科以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之最低刑度，仍嫌過重，而與被告持有上開槍械行為之實際惡性失諸衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，非無「情輕法重」之憾，其犯罪情狀堪予憫恕，於客觀上當足以引起一般人普遍之同情故依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
二、被告張明春、蔡宗亨竊取森林主副產物部分：⒈按刑法第321 條第1項第3款之所謂兇器，其種類並無限制，
凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告張明春、蔡宗亨為事實二所示竊盜牛樟木行為；被告張明春單獨為事實二所示竊盜牛樟芝行為，所攜帶之扣案土造長槍1 支（併同搭配土造長槍使用之喜得釘22枚、鉛彈47枚），具殺傷力，業經鑑定如前；又扣案之柴刀1 支、刮刀1 支，均為金屬材質，質地堅硬，有扣案物品照片可佐，客觀上自屬於足以殺傷人之生命、身體之器械，而屬兇器甚明。
⒉核被告張明春、蔡宗亨事實二所示竊取森林主產物牛樟木所
為，係犯森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物罪。按森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321 條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決參照），是被告張明春、蔡宗亨攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之行竊工具竊取森林主產物牛樟木，雖同時構成刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，惟依前開說明，應優先適用森林法第52條第1 項規定論罪。被告張明春、蔡宗亨間，就此部分違反森林法犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
⒊核被告張明春事實二所示竊取森林副產物牛樟芝所為，係犯
森林法第50條之竊取森林副產物罪，應依刑法規定處斷。而因被告張明春係攜帶前述兇器而竊盜，是應依刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處。
⒋被告張明春事實二所示竊取森林主產物牛樟木、竊取森林副
產物牛樟芝兩次竊盜犯行，所犯基本構成要件相同，且係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物之一罪。公訴人認應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。至被告張明春辯護人以被告張明春並未造成森林重大傷害，情輕法重，堪予憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑等語，然本院認依被告張明春上開違反森林法之行為態樣（結夥二人以上攜帶兇器竊取森林主產物；攜帶兇器竊取森林副產物）非輕，就被告張明春上開違反森林法犯行，核無科以最低刑度猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
三、被告張明春所犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、爰審酌未經許可而無故持有具殺傷力之槍枝，向為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，被告張明春竟仍非法持有之，並考量被告張明春持有土造長槍之原因，並持有數量僅一，惟持有時間甚長，及被告張明春坦承違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯後態度，除本案之違反森林法犯行外，未有證據顯示其持有期間曾作非法使用，危害非鉅；復被告張明春、蔡宗亨恣意竊取森林資源，被告張明春坦承違反森林法犯行，被告蔡宗亨坦承部分違反森林法客觀犯行之犯後態度，及被告張明春、蔡宗亨共同竊取牛樟木之價值為僅
970 元，被張明春竊取牛樟芝之價值為4992元，尚非甚鉅，被告張明春、蔡宗亨前均無前科之素行，被告張明春小學畢業、職業工，被告蔡宗亨國中畢業、職業工之教育程度、生活狀況等一切情狀，就被告張明春所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處如主文第1 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；就被告張明春、蔡宗亨所犯結夥二人以上竊取森林主產物罪，各量處如主文第1項、第2項所示之刑，並就被告蔡宗亨部分所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準；又犯森林法第52條之竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額二倍以上五倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主副產物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。經林管處計算後，被告張明春竊取之牛樟木、牛樟芝山價共5962元、蔡宗亨竊取之牛樟木山價為970 元、有卷附屏東林管處之森林被害告訴書可佐，爰參酌本案犯罪情節並據上開山價核算，併科上開贓額二倍之罰金（即被告張明春11924 元、被告蔡宗亨1940元），且就所處罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。並就被告張明春部分，定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至於刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布，惟被告張明春所犯二罪均係不得易科罰金之罪，尚無刑法第50條修正後增定之但書及第2 項規定之適用，無新舊法比較之必要，亦併指明。至被告張明春辯護人請求酌予緩刑宣告部分，本院考量被告張明春持有上開土造長槍時間非短，復攜帶上開土造長槍並其餘兇器，夥同被告蔡宗亨竊取牛樟木，及復接續竊取牛樟芝，於持有土造長槍期間並曾持之從事不法行為，本院認依其犯罪性質，尚不宜宣告緩刑，併此敘明。
五、扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000）1 支，經鑑定屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬違禁物，應依刑法第38第1項第1款之規定，並共犯責任共同原則，在相關連罪刑項下宣告沒收。另扣案之喜得釘22枚、鉛彈47顆、柴刀1支、刮刀1支，為被告張明春所有，供被告張明春、蔡宗亨犯上述違反森林法犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，在相關連罪刑項下予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，森林法第52條第1項第4款，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第7款、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 詹尚晃法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 鄭於珮附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。