臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第92號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 温德成（起訴書誤載為「溫」德成）選任辯護人 李正良律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第27526號），本院判決如下：
主 文温德成犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案土造長槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）、非制式散彈伍顆均沒收。
事 實
一、温德成明知具有殺傷力之土造長槍及非制式散彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項 第1 、2 款所列之違禁物，未經中央主管機關許可不得擅自持有，竟基於非法持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國101 年9 月4 日整理妹婿袁育良（已於101 年9 月3 日死亡，另經檢察官為不起訴處分）之遺物時，自其中取得具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號）及具有殺傷力之制式散彈換裝金屬彈丸而成之非制式散彈7 顆（經鑑定試射2 顆）而持有之，並藏放於其位於高雄市○○區○○00號住處。嗣經警於
10 1年9 月28日上午11時許持搜索票前往其上開住處搜索時，當場扣得上開具殺傷力之土造長槍1 枝及散彈7 顆，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又依刑事訴訟法第198 條及第208 條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第 206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0000000000號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊可稽，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。從而，卷附之內政部警政署刑事警察局101 年11月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，乃傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人表示同意作為證據之意（本院訴字卷第15-17 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告温德成於警詢、偵訊及本院審理中坦認不諱，並有土造長槍、非制式子彈扣案可資佐證（見偵卷第16頁之扣案物品清單）。又扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，送鑑時，槍管與槍身分離，經組裝測試，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力；送鑑霰彈7 顆，認均非制式散彈，由口徑12GAUGE 制式散彈換裝金屬彈丸而成，經採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份暨照片7 張附卷可稽（偵卷第14-15 頁），足認上開扣案之土造長槍、散彈均具有殺傷力無訛。則被告之自白，與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告温德成所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有上開扣案之槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯構成要件不同之2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重論以未經許可持有改造槍枝罪處斷。
㈡辯護人另以：被告係以務農為業，近年收成欠佳，血本無歸
，前於97、98年間即以被告及其配偶戴美月名義向農業發展基金借款共新臺幣（下同）55萬元以為投資，惟不幸遭逢莫拉克颱風，受害慘重，投資亦因此付諸流水，不得已又再向上開基金陸續貸款共60萬元，全家並一度仰賴配偶失業補助，然農作物遭野生動物破壞，以致影響被告全家生計，被告苦無對策，適於整理妹婿袁育良遺物時發現上開槍、彈，被告因思慮不週而基於嚇阻野生動物破壞農作物之動機而持有之，然此純係被告為避免農作物遭野生動物破壞而影響家中生計，被告亦深感懊悔等語，請求本院依刑法第59條對被告上開犯行予以酌減（見本院訴字卷第18-20 頁）。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。查被告未經許可持有具有殺傷力之槍、彈，所為固應予責難，然本院審酌被告學識為國中畢業，居住於高雄市杉林山區，長年在山上種植水果、打零工，其於98年8月間亦因莫拉克颱風（即八八風災）受災，以致魚池、蜂巢受損，家中生計受到影響，有改制前高雄縣杉林鄉公所出具之農業天然災害受災證明書2 紙、農業發展基金貸款借據4紙、戴美月失業給付相關證明等件可稽（見本院訴字卷第22- 37、39頁），再參以被告確係在杉林區住處之農用車輛上為警查獲上開槍、彈（警卷第1 頁反面），被告稱其持有扣案槍、彈之原因及環境，係因風災受損後生活較為艱困，為嚇阻動物破壞其作物而持有之，尚堪採信；而其持有上開槍枝時間尚短，並未將上開槍枝作為傷害他人生命、身體之犯罪使用；另依卷附照片所示，扣案土造長槍具相當長度及重量，且較不易隨身藏放，顯與一般逞兇鬥狠持槍作案之犯罪者所選定之輕巧、攜帶方便之槍枝外型不符，對於社會治安所生危害相對較輕，是認被告犯罪之情狀客觀上足以引起一般之同情而堪憫恕，認科以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項之最低刑度有期徒刑3 年，猶有情輕法重過苛之憾，爰依刑法第59條規定減輕其刑。另審酌被告犯後已知錯坦承犯行之態度，且參以其持有上開槍枝期間尚短，並未作犯罪使用，暨其以務農為業，有前述之生活狀況、國中畢業之智識程度、犯罪之動機及目的係用以防止動物破壞作物等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告目前有正當工作，並有未成年子女尚待其扶養，為家中經濟支柱，又被告並非積極、主動購入槍、彈，而係偶然自妹婿遺物中取得，因一時失慮，致罹刑章，經本次偵、審程序，當能知警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑5 年，且為使被告記取教訓，徹底改過，認有依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其向公庫支付5 萬元之必要，以勵自新。
㈣另扣案土造長槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號）、非
制式散彈5 顆（原扣案7 顆，經鑑定試射2 顆），經鑑定結果認均具有殺傷力，已如上述，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至因試射而擊發之子彈
2 顆，現僅餘彈殼而無殺傷力，已非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告温德成除持有如事實欄所載之槍、彈外
，尚有於事實欄所載時、地取得具有殺傷力之散彈1 顆而持有之。因認被告就該顆未扣案之散彈部分，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所欲管制之子彈，須以可供各式槍砲使用，並具有殺傷力為要件。
㈢被告雖於警詢中及本院審理時供稱：原有散彈8 顆，有在山
上試射過1 發等語（警卷第2 頁、本院訴字卷第16頁反面），然該顆散彈既已經被告於101 年9 月4 日取得後，至同年月28日被查獲前之間不詳時日試射擊發而無從鑑定，復無證據證明被告試射該發散彈足以穿透、射殺動物，即無積極證據證明該顆散彈亦具有殺傷力，就被告持有該顆散彈部分，即難據為被告不利之認定，而不該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。被告就持有該顆子彈部分，本應為無罪之諭知，然此部分與有罪之非法持有上開7 顆子彈之犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條前段、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 蔡英雌法 官 洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳惠芳中 華 民 國 102 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。