臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第139號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃彥儒上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年3 月4日103年度簡字第541號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第422號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依簡式審判程序判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃彥儒施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃彥儒前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第486號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年10月1日釋放續執行徒刑，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第1864號為不起訴處分確定。詎仍不思警惕及戒絕毒品，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月27日下午13時5分許為警採尿起回溯3 日內某時（不含受公權力拘束之期間，聲請簡易判決處刑書誤載為採尿時間回溯96小時內某時，應予更正），在高雄市○○區○○○路上皇家廣場酒店11樓，以飲用含有第二級毒品甲基安非他命成分咖啡包之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年11月27日上午11時50分許，經警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書至黃彥儒位在高雄市○○區○○○路○○○號4樓之住處，採集其尿液送檢驗，黃彥儒於尿液檢驗報告完成前、犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，即向檢察官坦承上情，自首而願接受裁判，後驗尿結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審判程序中，已就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273 條之1第1項之規定，裁定本件改行簡式審判程序。又本件卷內之證據調查，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告黃彥儒於偵查中及本院審理時均坦
承不諱（見偵卷第9頁、本院卷第24頁反面），且其於102年11月27日下午13時5 分許經警持檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送驗，由檢驗單位以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，此有正修科技大學超微量研究科技中心102年12月11日報告編號R00-0000-
000 號尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊十八分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表（尿液代號：L00-000000）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書各1份在卷可佐（見警卷第9至11頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。至被告固供稱：102 年11月27日前3 天都有喝到像是「神仙水」之二級毒品等語，惟卷附尿液檢驗報告，依現有科學技術，僅能證明被告曾於採尿前回溯3日內某時，至少曾施用第二級毒品甲基安非他命1次，而被告於此前是否多次吸食毒品，尚無從自該檢驗報告得知，故不能執該檢驗報告資為證明被告102年11月27日前3天，每日均有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是以，被告此部分之自白即欠缺補強證據而尚難認為真實可採，附此敘明。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒
後，因認無繼續施用之傾向，於102年10月1日釋放（同日續行執行徒刑）乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，從而被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至聲請意旨固以被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以102年度簡字第2834號判決判處有期徒刑3月確定，於102年10月8日易科罰金執行完畢，認應構成累犯為論，惟按刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。查被告於102年8 月13日本院102年度簡字第2834號判決確定（下稱甲案）前，另涉犯詐欺案件，復經本院102 年度簡字第3849號判決判處有期徒刑2 月確定（下稱乙案），甲、乙案嗣經本院以103年度聲字第153號裁定應執行有期徒刑
4 月確定，有上開被告前案紀錄表可佐。被告既於甲案判決確定前更犯乙案之罪，且業經本院裁定應執行刑確定，揆諸前揭說明，甲案固因先確定而於形式上予以執行，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，惟不能謂先確定之罪已執行完畢，是本案被告不宜論以累犯；被告雖因檢察官另案指揮警偵辦他人販賣第三級毒品案件，核發強制到場（強制採驗尿液）許可書強制採集被告尿液送驗，於尿液檢驗報告完成（102年12月11 日）前，其本次施用第二級毒品犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，於檢察官102年11月27 日偵訊時，主動供出前揭施用第二級毒品之犯行而自首施用毒品犯罪，有被告之偵訊筆錄1 份存卷可佐（見偵卷第9 至10頁），是認被告於犯罪未發覺前自首而受裁判，爰依刑法第62條規定，減輕其刑。
㈡原審判決於審酌一切證據後，對被告予以論罪科刑，固非無
見，惟原判決疏未認定被告有符合自首情形，檢察官執此上訴，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件業經觀察、勒戒後，不思徹底戒毒，竟猶犯本案之施用第二級毒品犯行，實應非難。惟念其犯後於檢察官訊問時主動自首施用毒品並願接受裁判，且於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，被告施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接，本次犯罪並未造成他人實害，兼衡其自述大學肄業之智識程度、經濟狀況不佳暨領有重大傷病免自行部分負擔證明卡（涉及隱私詳卷）及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
刑事第八庭審判長 法 官 洪碩垣
法 官 何秀燕法 官 黃裕堯中 華 民 國 103 年 5 月 8 日以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳金霞附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。