臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第297號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 盧輝陽選任辯護人 阮文泉律師上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院民國103年6月20日103 年度簡字第1421號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102年度偵字第16585、18677、22776、23526 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭就上訴人即被告盧輝陽部分依通常程序逕為第一審判決如下：
主 文原判決關於盧輝陽部分撤銷。
盧輝陽無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）盧輝陽為址設屏東縣○○鄉○○街○○巷○○號「○○○○股份有限公司」（下稱○○公司）之負責人，明知Menthol （薄荷腦）屬藥事法第6 條之藥品，應適用藥事法管理，須於申請中央衛生主管機關查驗登記、核准、發給藥品許可證後，始可製造，若未經中央衛生主管機關依藥事法核准而製造含有Menthol （薄荷腦）之產品，係藥事法第20條第1 款所規定之偽藥。被告盧輝陽竟基於製造、販賣偽藥之犯意，自民國
101 年9 月18日起（起訴書記載101 年9 月某日，因檢、辯雙方於本院審理時均表示就101 年9 月17日部分不列入本案被訴事實範圍內，故予更正）至102 年6 月4 日止，未經衛生主管機關許可，即擅自在○○公司製造一條根老薑精油噴液、金門一條根老薑精油霜等含有Menthol 薄荷腦成分之偽藥，並將之販售與同案被告劉力興、黃靜眉（其二人所涉違反藥事法部分，由本院另行判處罪刑）。嗣因劉力興、黃靜眉自101 年9 月18日起至102 年6 月4 日止向被告盧輝陽購入上開偽藥後，並印有宣傳療效之仿單，在高雄市○○路六合夜市攤位，以大瓶新臺幣（下同）400 元、中瓶300 元、小瓶100 元價格販賣予不特定之人。於102 年6 月4 日11時23分許，為警在高雄市○○區○○○路○○○ ○○ 號0 樓劉力興住處扣得如附表一所示之物品。另於同年月26日在上址○○公司扣得如附表二所示之物品。因認被告盧輝陽所為，涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪嫌及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款規定，有罪之刑事判決書應記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。上開證據必須經嚴格證明，自須認定其證據能力之有無，且須經合法之調查程序。反之，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，自無須於理由內論敘說明證據能力之有無。本件被告既經本院認定犯罪不能證明如同後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告盧輝陽涉犯上開製造及販賣偽藥法罪嫌，係以被告盧輝陽於警詢及偵查之供述、證人即同案被告劉力興、黃靜眉於警詢及偵查之證述，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府衛生局藥物檢察現場紀錄表、扣案如附表一、二所示之物品、宣傳療效之仿單，及改制前行政院衛生署中醫藥委員會102 年3 月25日衛中會藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署102 年7月29日FDA 研字第0000000000號函、衛生福利部102 年8 月
5 日衛部中字第0000000000號函、衛生福利部103 年3 月17日衛部中字第0000000000號函等為其主要論據。
五、訊據被告盧輝陽對其為○○公司負責人，自101 年9 月18日起至102 年6 月4 日止，受同案被告劉力興、黃靜眉之委託，在○○公司製造「草本堂一條根老薑精油噴液」、「金門一條根老薑精油霜」等含有Menthol 成分之產品，並將之販賣給同案被告劉力興、黃靜眉等情固不否認，惟堅決否認有何製造、販賣偽藥犯行，辯稱：其有行文給各單位，均認為此商品不列為藥品，其對於宣傳單之印製及使用並不知情等語。辯護人則為被告盧輝陽辯稱：被告盧輝陽製造之商品是一般商品，被告盧輝陽並未宣稱有任何療效，故無製造、販賣偽藥之問題；被告盧輝陽對於其他共同被告印製之宣傳單、懸掛布幔行為完全不知情，故假設共同被告有販賣偽藥之情形，被告盧輝陽並無幫助的故意行為等語。
六、經查：㈠被告盧輝陽為○○公司負責人，自101 年9 月18日起至102
年6 月4 日止，受同案被告劉力興、黃靜眉委託，在○○公司製造「六合草本堂一條根老薑精油噴液」、「金門一條根老薑精油霜」等含有「Menthol 」成分之產品，販售予劉力興、黃靜眉，嗣於102 年6 月4 日11時23分許，為警在高雄市○○區○○○路○○○○○號0樓劉力興住處扣得如附表一所示之物，另於同年月26日在上址○○公司扣得如附表二所示之物等情，業據被告盧輝陽於警詢及本院審理時坦承其為○○公司負責人，受同案被告劉力興、黃靜眉委託製造「六合草本堂一條根老薑精油噴液」、「金門一條根老薑精油霜」後販賣予同案被告劉力興、黃靜眉，扣案如附表二編號2所示物品即為六合草本堂一條根老薑精油樣品等語（見警五卷第2至5頁、本院簡上字卷第106頁），核與證人即共同被告劉力興、黃靜眉於警詢及偵查時證述扣案如附表一編號1至5所示之物係向○○公司購買等語相符（見警五卷第6至7頁、警一卷第3、8頁、偵一卷第25頁背面至第27頁背面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警一卷第11至15頁、警五卷第15至18頁）、高雄市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表2張（見警一卷第16、17頁）、蒐證相片18張（見警三卷第58至69頁、警五卷第26頁）及○○公司銷貨憑單影本13張（見偵一卷第65至70頁、偵二卷第28至34頁）在卷為憑，堪以認定。
㈡聲請意旨固認被告盧輝陽經營○○公司製造、販賣上開製造
「六合草本堂一條根老薑精油噴液」、「金門一條根老薑精油霜」之行為，涉有藥事法第82條第1 項之製造、販賣偽藥罪嫌。惟按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。... 」。而本件扣案產品經送（改制前）行政院衛生署中醫藥委員會鑑定，認：「（一）『草本堂一條根老薑精油噴液』檢體，依上開檢驗報告書所示，檢出『Menthol 』成分；復依其標籤標示，內含『老薑、薄荷』中藥材和『一條根』民間習用青草成分，用途為『外用按摩、清涼芳香（泡腳、泡澡）』，倘經查非使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，尚不以藥品管理。（二）『金門一條根精油霜』檢體，依上開檢驗報告書所示，檢出『Menthol 』成分；復依其標籤及外盒標示，內含『薄荷』中藥材和『一條根』民間習用青草等成分，用途為『清涼、芳香、舒爽、外用按摩』，倘經查明非使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，尚不以藥品管理。」，有該委員會
102 年7 月17日衛生會藥字0000000000號函1 份在卷可佐（見警三卷第55至56頁）。又送鑑定之六合草本堂「一條根老薑精油」噴液檢體經檢出「Menthol 」成分，其標籤標示內含「老薑、薄荷」中藥材和「一條根」民間習用青草等成分，惟未標示用途，應查明其實際用途。如係使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，以藥品管理；如非使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，得不以藥品管理，亦有衛生福利部102 年8 月5 日衛部中字第0000000000號函在卷可參（見102 年度偵字第22776 號偵查卷《下稱偵五卷》第22頁）。足認被告盧輝陽製造、販賣之上開「六合草本堂一條根老薑精油噴液」、「金門一條根老薑精油霜」確實均含有「Menthol 」成分，被告盧輝陽亦不否認○○公司生產製造上開產品，未依藥事法相關規定送請中央衛生主管機關審查、核准（見本院簡上字卷第106 頁）。然上開產品是否應以「藥品」管理，仍須視其使用目的而定。
㈢查被告盧輝陽經營之○○公司製造之系爭「六合草本堂一條
根老薑精油噴液」有標示用途者為「外用按摩、清涼芳香（泡腳、泡澡）」（見警三卷第64頁上方照片、偵一卷第44頁左下方照片），亦有僅標示用法，無標示用途者（見警四卷第44至45頁照片）；又「金門一條根老薑精油霜」標示用途為「清涼、芳香、舒爽、按摩肌膚（或外用按摩）」（見本院簡上字卷第79頁、警三卷第55頁），並無提及醫療效用之相關用語，即無證據證明被告盧輝陽製造上開產品之目的係使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，而與藥事法第6條「藥品」之定義不符，依上開衛生福利部函文得不以藥品管理。
㈣本案被查獲後，○○公司復將本件「金門一條根精油霜」、
「一條根老薑精油噴液」等產品之成分表及外包裝送衛生福利部食品藥物管理署函詢上開產品能否以一般化妝品衛生管理條例製造，經該署函覆「依據來文檢附資料，案內產品倘未含有含藥化妝品基準內所載成分，且用於肌膚按摩、清涼、芳香，得以一般化妝品管理，惟產品宣稱不得誇大不實或涉及醫療效能，且其成分及標示須符合化妝品衛生管理條例相關規定。」等語，有○○公司103 年4 月7 日輝字第103006號函、103 年6 月27日輝字第103063號函及衛生福利部食品藥物管理署103 年6 月11日FDA 器字第0000000000號函、
103 年9 月9 日FDA 器字第0000000000號函各1 份在卷為憑（見本院簡上字卷第74至80頁背面）。而本案並無證據證明上開二項產品含有含藥化妝品基準內所載成分，則依上開衛生福利部函文所示，得以一般化妝品管理，故被告盧輝陽及辯護人辯稱上開產品並非藥品，被告盧輝陽無製造、販賣偽藥之行為等語，尚非無據。
㈤行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局囑託改制前
行政院衛生署中醫藥委員會鑑定「一條根老薑精油」是否為藥事法之偽藥乙案，經該委員會函覆表示「旨揭檢體，依其標籤標示及來函所附說明單張內容，內含『（老）薑、薄荷』中藥材和『一條根』民間習用青草成分，宣稱『祛風除濕、行血止痛、治風濕症、驅風去濕、解熱鎮痛、骨折損傷、坐骨痛、風濕痛、消除僵硬引起的疼痛、肌肉疼痛、去寒散熱、活血化瘀』醫療效能，應以藥品認定；惟無我國藥品許可證字號，應究其來源，如係未經核准擅自製造或輸入，核屬藥事法第20條獲第22條之偽、禁藥品。」等語，固有行政院衛生署中醫藥委員會102 年3 月25日衛中會藥字第0000000000號函在卷為憑（見警一卷第36頁）。然被告盧輝陽辯稱其就該說明單事前並不知情，核與證人即同案被告劉力興於警詢及偵查時亦證稱介紹單內容是其自己印製的等語（見警一卷第3 頁、偵一卷第27頁）相符，且無證據證明本案被查獲前，被告盧輝陽對於同案被告劉力興有製作產品介紹單乙節有所知悉或有共同製作之情事，應認此介紹單之製作及使用與被告盧輝陽無涉。
㈥從而，本件被告盧輝陽所製造及販賣之「六合草本堂一條根
老薑精油噴液」、「金門一條根老薑精油霜」均非藥事法所定之藥品，充其量應屬一般化妝品，自難以製造及販售偽藥罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告盧輝陽有何製造及販售偽藥犯行，被告盧輝陽之犯罪即屬不能證明。
七、原判決以被告盧輝陽受同案被告劉力興、黃靜眉所（委託）製造、貼標及包裝之系爭精油，其外瓶上已標示「外用」，且其在用法上亦標明：「噴4 ～6 滴老薑精油於塑膠袋或保鮮膜，敷於《患處》，直到熱10-20 分鐘才拿掉，每天二至三次。」此有上開蒐證照片照片在卷可佐，前開「外用」與「敷於患處」之用語，顯係表明其可用於治療某種疾病，系爭精油雖另標示用途為「外用按摩、清涼芳香（泡腳、泡澡）」，然該包裝上既已表明「外用」，且在用法上均與一般藥品相似，再配合同案被告劉力興所製作之宣傳單，一般消費者自會認為系爭精油具有上開驅風去濕，解熱鎮痛，骨折損傷，坐骨痛，風濕痛之療效，而以藥品認定之，況此情在小瓶之系爭精油包裝上則更為明顯，查系爭精油僅大、中瓶包裝上有標明前開外用按摩、清涼芳香之用途，在小瓶包裝中或因空間不足，該用途部分更完全省略，此有系爭精油小瓶包裝照片2 張在卷可稽，被告盧輝陽既為實際製作標示之人，更足徵其已明知其在系爭精油上所標示之用途並非該精油實際用於販售之用途，方可予以省略，其有販賣偽藥罪之幫助故意甚明云云，對被告盧輝陽論以幫助販賣偽藥罪，固非無據。惟查，「外用」之詞語，不僅使用在藥品，在一般化粧品亦屬常見，此非專屬藥品之用語，不能以此用語區別本案精油產品之屬性。再者，本案「六合草本堂一條根老薑精油噴液」標示之用法記載「敷於患處」之詞句，雖有不當，然並無標示用於診斷、治療、減輕或預防人類何種疾病之用語，被告盧輝陽將上開產品販賣給同案被告劉力興、黃靜眉後，對同案被告劉力興、黃靜眉要如何販售該等產品並無拘束力，且本案並無證據證明被告盧輝陽在本案被查獲前已知悉同案被告劉力興所製作「六合草本堂一條根老薑精油」宣傳單之內容（見警一卷第39頁），不能僅因小瓶包裝未記載用途（見警四卷第44至45頁照片），遽認被告盧輝陽係因明知同案被告劉力興、黃靜眉販售系爭產品所標榜之實際用途。原審未予詳察，遽為被告盧輝陽有罪之判決，容有未洽，被告盧輝陽提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告盧輝陽部分撤銷改判，另諭知被告盧輝陽無罪，以期適法。
八、末按，檢察官聲請簡易處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第
452 條及第451 條之1 第4 項但書第3 款分別定有明文。而同法第455 條之1 第3 項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第3 編第1 章及第2 章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。本案被告盧輝陽部分既應諭知無罪，已如前述，即有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第
3 款之情形，是本案即應就被告盧輝陽部分撤銷原簡易判決，並逕依通常程序為第一審判決，檢察官不服本件判決，得依刑事訴訟法之規定提起上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李東柏
法 官 李承曄法 官 曾鈴媖附表一：
┌──┬───────────┬──────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │├──┼───────────┼──────┤│ 1 │一條根老薑精油（大瓶）│168瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 2 │一條根老薑精油（小瓶）│1472瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 3 │一條根老薑精油（中瓶）│360瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 4 │一條根精油霜（大瓶） │363瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 5 │一條根精油霜（小瓶） │1291瓶 │├──┼───────────┼──────┤│ 6 │一條根老薑精油標籤 │14張 │├──┼───────────┼──────┤│ 7 │劉力興名片 │1盒 │├──┼───────────┼──────┤│ 8 │○○公司銷貨憑單 │7張 │└──┴───────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────────┬──────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │├──┼───────────┼──────┤│ 1 │○○公司銷貨憑單 │6張 │├──┼───────────┼──────┤│ 2 │一條根老薑精油噴液（大│3瓶 ││ │、中、小各1瓶） │ │└──┴───────────┴──────┘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 林君燕