臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第397號上 訴 人即 被 告 劉傳美指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院高雄簡易庭103 年度簡字第3713號中華民國103 年9 月24日第一審刑事簡易判決（起訴案號：102 年度偵字第18012 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉傳美犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉傳美與謝Ｏ琴間有勞資糾紛，謝Ｏ琴遂於民國102 年5 月18日下午9 時47分前某時許，前往劉傳美工作之高雄市苓雅區苓雅市○○○號豬肉攤（下稱系爭豬肉攤）拍照蒐證，劉傳美見狀即心生不滿，基於傷害之犯意，以其所有之鑰匙（下稱系爭鑰匙，未扣案）往謝Ｏ琴胸口丟擲，致謝Ｏ琴受有前胸壁紅腫傷之傷害。謝Ｏ琴復將掉落於地之系爭鑰匙拾起，離開系爭豬肉攤，返回其位於同市場96號之住處，準備報警處理，劉傳美因此請求系爭豬肉攤老闆娘何雪花前去向謝Ｏ琴索討系爭鑰匙，惟遭謝Ｏ琴拒絕。劉傳美進而於同日下午9 時47分許親自前往謝Ｏ琴住家，詎兩人一言不合，發生口角爭執，劉傳美再承前傷害之犯意，以其雙手拉扯扭轉謝Ｏ琴之雙手，造成謝Ｏ琴右手第三指擦傷及右手前臂扭傷、多處紅腫傷之傷害。警方據報至現場處理，始悉上情。
二、案經謝Ｏ琴訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：... 二、除顯
有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查告訴人謝Ｏ琴之102 年5 月18日阮綜合醫院診斷證明書（警卷第28頁），係依病歷所轉錄之證明文書，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，本院復查無其他顯不可信之情況，依上開規定，該診斷證明書應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，本件證人蕭名峯、謝淑珍（即告訴人謝Ｏ琴之胞姊）於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他有顯不可信之情況，被告劉傳美、辯護人亦均同意該二證人偵查中證詞之證據能力（簡上卷二第145 頁），揆諸前揭說明，該二證人於偵查中之證述，皆具有證據能力。
㈢末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人即告訴人謝Ｏ琴於警詢、偵查中未經具結之陳述，證人謝淑珍、蕭名峯於警詢中之陳述，及本判決後述所引用之書面陳述，固均屬被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意其有證據能力（簡上卷二第145 頁），再審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。
二、實體部分訊據被告固坦承有於102 年5 月18日下午9 時47分許，在告訴人謝Ｏ琴住家前與之發生拉扯，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：謝Ｏ琴未經其同意，任意拍攝其在系爭豬肉攤工作之照片，又偷走其放在系爭豬肉攤攤桌上之系爭鑰匙，經其索討竟仍拒絕返還，其一時心急，方拉扯謝Ｏ琴之雙手，要求謝Ｏ琴歸還系爭鑰匙，並沒有毆打謝Ｏ琴，而無傷害之故意云云。
㈠經查：
⒈證人謝Ｏ琴證稱：其係為證明被告有違法工作之情，故到系
爭豬肉攤拍攝被告工作之照片以蒐證，被告見其拍照，即拿系爭鑰匙砸向其，打中其右胸成傷，再掉落於地，其遂將該鑰匙撿起來走回家，打算報警處理；後來何雪花有到其住處向其索討系爭鑰匙，其即告知何雪花直接到派出所領取該鑰匙等語（警卷第2 頁、偵卷第13背面頁、簡上卷二第20頁），與其102 年5 月18日阮綜合醫院診斷證明書（警卷第28頁）上所載「前胸壁紅腫傷」之傷勢互核相符，且證人蕭名峯亦迭證：有看到被告以鑰匙朝謝Ｏ琴丟擲乙節明確（警卷第
14 -15頁、偵卷第15頁、簡上卷二第5 背面-7、12頁）。又經本院當庭勘驗員警到場處理本件糾紛之監視錄影畫面，結果如下（簡上卷一第85背面頁）：
員警：妳說妳來這邊（即告訴人謝Ｏ琴住處）幹什麼啦？被告：我來拿（系爭）鑰匙。
員警：（系爭）鑰匙怎麼會在她（即告訴人謝Ｏ琴）那邊？被告：這一把鑰匙是老闆的。
員警：對啊，為什麼（系爭）鑰匙會在她那邊？被告：她因為照我的相，我說妳憑什麼照我的相。
員警：妳（用系爭鑰匙）丟她？被告：我丟她？員警：是不是？被告：對。她照我的相幹什麼，她幹麻照我？足認被告斯時已向員警坦承其有向告訴人謝Ｏ琴甩丟鑰匙之舉甚明。職是，被告以系爭鑰匙攻擊告訴人謝Ｏ琴成傷之事實，應可認定。
⒉至被告於本案審理中改稱：員警在案發現場調停本案時，係
用臺語詢問其有無丟鑰匙，其因聽不懂臺語才回答「對」，而無坦認有以系爭鑰匙丟擲謝Ｏ琴之真意云云（簡上二卷第
145 背面頁）。經本院再次確認該監視錄影畫面，員警、被告間之上開對話全以國語為之（簡上一卷第86頁），被告應無不解員警問話之情形。從而，被告事後更異其詞，當無可採。
㈡被告固以：是謝Ｏ琴竊取其擺放在系爭豬肉攤桌上之系爭鑰
匙，其並無以系爭鑰匙砸向告訴人謝Ｏ琴乙情置辯。然查：⒈證人何雪花結稱：被告平常不會將系爭鑰匙置於攤桌上，案
發當天其也沒有在桌上看到系爭鑰匙；是謝Ｏ琴拍完照離開後，被告才說其沒有鑰匙可以回家，請其去幫忙向謝Ｏ琴拿，但謝Ｏ琴不願返還，只說「要拿去警察局拿」等語綦詳（簡上一卷第88-98 頁），可見被告不僅無將系爭鑰匙擺放在攤桌上之習慣，案發當天亦無如此舉措，而證人何雪花所言尚與證人謝Ｏ琴前揭欲報警處理，並將系爭鑰匙作為證物交給警方之證詞若合符節。其次，警方獲報苓雅市場內有糾紛而到場時，告訴人謝Ｏ琴即表示遭被告拿系爭鑰匙丟擲，經調停後，告訴人謝Ｏ琴有將系爭鑰匙交給員警，再轉還予被告等事實，有本案承辦員警出具之職務報告在卷可考（警卷第24頁），被告亦自承：警方到場處理後，謝Ｏ琴就將系爭鑰匙交給警察，警察再歸還其等節（偵卷第14背面頁）。衡諸常情，如告訴人謝Ｏ琴真有竊盜系爭鑰匙之情形，為免其犯行曝光，其應無可能主動向警方提及、交付系爭鑰匙，或要求證人何雪花、被告逕向派出所領取該鑰匙；況系爭鑰匙非屬有價值之物，告訴人謝Ｏ琴實無竊取該鑰匙之動機。是被告所辯，礙難遽信。
⒉又事發時沒有聽到被告出聲阻止告訴人謝Ｏ琴拿系爭鑰匙乙
情，業經證人何雪花證述在卷（簡上卷一第91背面、98頁）；復參以承辦員警之職務報告內容：警方到場處理時，被告對竊盜一事隻字未提，而僅指稱告訴人謝Ｏ琴無故對其拍照、毆打等節（警卷第24頁）。被告則一再陳稱：系爭鑰匙中有家裡、機車及腳踏車的鑰匙，沒有鑰匙其無法回家；當下其有看到謝Ｏ琴拿走系爭鑰匙，但其來不及反應，且其已和謝Ｏ琴有勞資糾紛，不想再跟謝Ｏ琴有牽扯，所以才要何雪花幫忙向謝Ｏ琴索討該鑰匙等語（偵卷第14頁、簡上卷一第52頁、簡上卷二第145 、151 背面頁）。既系爭鑰匙事關被告出入家門及代步工具之使用，如遭竊將對其造成極大困擾，惟被告卻未在目睹告訴人謝Ｏ琴拿取系爭鑰匙之第一時間出聲質疑或隨後追趕阻擋之，甚至未於警方面前控訴告訴人謝Ｏ琴之竊盜行為，實與常理有悖。再進步言之，被告自知其先以系爭鑰匙砸向告訴人謝Ｏ琴為理虧，故請求證人何雪花幫忙向告訴人謝Ｏ琴拿回鑰匙之情形，反較符合一般經驗法則，益證告訴人謝Ｏ琴關於被告丟擲鑰匙之指訴應屬信而有徵，被告辯解：謝Ｏ琴偷走系爭鑰匙云云顯係卸責之詞。㈢次查，證人何雪花向告訴人謝Ｏ琴索討系爭鑰匙未果後，被
告即親自前去與告訴人謝Ｏ琴理論，兩人在告訴人謝Ｏ琴住家前發生口角，被告因此數度拉扯告訴人謝Ｏ琴雙手等事實，業據證人謝Ｏ琴、謝淑珍及蕭名峯迭證一致（警卷第1-3、16-17 頁、偵卷第13-15 背面頁、簡上卷二第6-8 、10及背面頁）。復依本院勘驗現場監視錄影畫面之筆錄及翻拍照片（簡上卷一第53-60 、63-71 頁）：兩人爭執過程中，被告確實屢屢拉住告訴人謝Ｏ琴之雙手不放，且有扭轉告訴人謝Ｏ琴右手的動作，時間長達3-4 分鐘。再觀諸告訴人謝Ｏ琴之診斷證明書及病歷資料（警卷第28頁、簡上一卷第47-4
9 頁），告訴人謝Ｏ琴於案發當日就診結果，受有右手第三指擦傷及右手前臂扭傷、多處紅腫傷之傷勢，該等傷害乃係雙手遭外力抓扭拉扯造成無訛，此又為被告所不爭執（簡上卷二第145 背面頁），故被告用力拉扯告訴人謝Ｏ琴雙手，致告訴人謝Ｏ琴成傷乙節，洵堪確認。
㈣再者，被告自承：系爭鑰匙中有家門、機車及腳踏車鑰匙乙
情，已如前述，又鑰匙多係金屬材質，則系爭鑰匙應成串狀，且有相當重量甚明，若用力將系爭鑰匙朝他人身體丟擲，勢必造成傷害，被告身為有相當社會經驗之成年人，對此當難諉為不知。其次，被告與告訴人謝Ｏ琴在系爭豬肉攤前即生拍照、丟鑰匙之糾紛，被告不滿憤恨之情緒自不待言，嗣被告親往告訴人謝Ｏ琴住家，卻又索討鑰匙未果，與告訴人謝Ｏ琴口角，此際被告動手拉扯扭轉告訴人謝Ｏ琴雙手，力道必定非輕，且根據上述勘驗雙方拉扯之監視錄影畫面結果，肢體衝突時間有3-4 分鐘之久，依被告之智識程度，就其行為可能導致告訴人謝Ｏ琴受傷乙節，理應知之甚詳。因此，被告明知以系爭鑰匙砸丟、以雙手拉扯將傷及告訴人謝Ｏ琴之身體，仍執意為之，其自有傷害之故意，至為灼然。
㈤被告固一再辯稱：蕭名峯收謝Ｏ琴的錢而作偽證，實際上蕭
名峯未在系爭豬肉攤現場，沒有看到其丟鑰匙云云，並提出其及友人莊廷雄、證人蕭名峯之對話錄音（譯文可參照簡上卷一第184-187 頁）為據。惟查：
⒈觀諸證人蕭名峯歷次筆錄內容，雖然在「丟鑰匙」、「拉扯
」兩事件之發生時間先後、地點及苓雅市場方位等細節略有出入，然其於警詢、偵訊及本院審理中，均始終堅稱被告有對告訴人謝Ｏ琴丟擲鑰匙、拉扯之舉，且該等證詞與卷附之其他證據亦無相互齟齬之處，業詳述如前。
⒉證人蕭名峯復結稱：其沒有交通工具可以到法院開庭（意指
偵查庭），所以謝Ｏ琴才幫忙其出搭計程車來回的錢500 元，這500 元是直接給計程車司機，其沒有拿；被告和莊廷雄私底下到其工作場所，一直逼問其與本案相關之事項，其不堪煩擾，遂對被告之提問隨口回答：「我不知道」等語在卷（簡上卷二第7-9 頁），已就上開被告提出之對話錄音澄清之。又證人蕭名峯為唯一在場目睹被告將系爭鑰匙丟向告訴人謝Ｏ琴之人，且其有輕度智能障礙（簡上卷二第28頁之身心障礙手冊參照），相比於經濟狀況、智能程度正常之一般人受傳喚出庭，自然較為不便，告訴人謝Ｏ琴不論係基於鄰里間之互助精神，抑或是為求本刑案能順利進行，而負擔證人蕭名峯之交通費，尚與通常人情事理無悖。再者，該500元價值甚微，殊難想像證人蕭名峯願為此承受偽證罪責之風險，況其於偵查中亦未領取證人旅費，有高雄地檢署10 4年
1 月8 日雄檢瑞調102 偵18015 字第10543 號函附卷可稽（簡上卷一第197 頁），此外已查無其他證據可佐證該50 0元為證人蕭名峯偽證之對價，益徵證人蕭名峯應無為賺取利益而出庭虛偽作證之情形。
⒊準此，本院不因上開被告所提出之對話錄音，及證人蕭名峯
有接受告訴人謝Ｏ琴補助交通費之事實，即遽謂證人蕭名峯之證詞全屬虛偽而不予採信。
㈥被告又辯稱：謝Ｏ琴利用其身為苓雅市場自治會主席之權勢
，故意不提出系爭豬肉攤處之監視錄影畫面，且謝Ｏ琴和苓雅市場所屬轄區之成功派出所交情好，警方因而亦不願協助調取系爭豬肉攤附近之監視攝錄影像云云。然而，證人何雪花結證：案發時已經很晚了，系爭豬肉攤處之監視器沒開乙節屬實（簡上卷一第94頁），則告訴人謝Ｏ琴應無蓄意隱匿監視錄影畫面之情。另被告未提出其他證據證明告訴人謝Ｏ琴有利用與警方之關係就本案上下其手，本院自無從僅憑被告之片面之詞，驟為有利於其之認定。
㈦綜上，本件事證明確，被告前揭所辯，皆無所憑取，其傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
㈧論罪科刑⒈核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。被告先後對
告訴人謝Ｏ琴丟擲鑰匙、拉扯雙手成傷之二行為，均係在密切接近之時間、空間反覆實施，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，較為合理，屬接續犯而以一罪論，皆為起訴效力所及，縱檢察官未敘明被告丟鑰匙之部分，本院仍得併予審理之。
⒉被告雖提出其患有精神分裂症、重鬱症等精神病症之診斷證
明書（簡上一卷第140 頁參照），然本院將被告送高雄市立凱旋醫院精神鑑定後，結果如下（簡上卷一第38-45 頁）：
根據精神鑑定、心理衡鑑、精神狀態檢查，及與被告會談過程所得等相關資料判斷，被告為本件犯罪行為時，未因精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度。被告因長期精神疾病，致認知判斷能力有退化，可能有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較一般人降低之情形，但依相關事證顯示，尚未達顯著降低之程度。基此，本件與刑法第19條要件有違，自無從援引該規定減免被告之刑，附此敘明。
⒊原審就被告之傷害犯行，認事證明確，據以論罪科刑，固非
無見。惟原判決疏未慮及告訴人謝Ｏ琴「前胸壁紅腫傷」之傷勢乃源於被告甩丟系爭鑰匙之舉，反記載被告拉扯告訴人謝Ｏ琴造成該傷害，與事實不符；另被告就本案所應負擔之罪責，不包含告訴人謝Ｏ琴所受鼻樑瘀血、左側大腿外側瘀血等傷害部分（詳後述不另為無罪諭知部分），原審就此仍予以審認，尚有未合。被告執前詞否認犯罪，指摘原判決不當而提起上訴，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
⒋爰審酌被告不思以理性方式解決紛爭，率然以鑰匙攻擊告訴
人謝Ｏ琴，嗣又拉扯扭轉告訴人謝Ｏ琴之雙手，所為實有不該，復考量告訴人謝Ｏ琴之傷勢輕重，再斟酌兩造就賠償金額無法達成共識，迄今尚未和解，兼衡以被告之智識程度、經濟狀況，及前揭精神鑑定結果等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，簡上卷二第38-45 、152 頁參照），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒌末被告用以攻擊告訴人謝Ｏ琴之系爭鑰匙，雖為被告所有之
物，然該鑰匙非專供犯罪所用，且為被告日常生活所不能或缺，又未扣案，本院爰不予宣告沒收，併此陳明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告劉傳美於102 年5 月18日下午9 時47分許，在告訴人謝Ｏ琴住家前，與告訴人謝Ｏ琴為系爭鑰匙發生拉扯之際，尚造成告訴人謝Ｏ琴受有鼻樑瘀血、左側大腿外側瘀血之傷害，此部分亦認涉犯刑法第277 條第1 項傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人謝Ｏ琴之指訴、證人謝淑珍與蕭名峯之證述、阮綜合醫院診斷證明書，及現場監視錄影畫面光碟暨翻拍照片、勘驗筆錄為論據。訊據被告則堅決否認有何傷害犯行，辯稱：其沒有碰到謝Ｏ琴之鼻子和腿，該二處之傷勢與其無關等語。經查：
㈠比對告訴人謝Ｏ琴於阮綜合醫院之病歷（簡上卷一第19-49
頁）、102 年5 月18日（即案發日）診斷證明書（警卷第28頁）、同年月5 月22日診斷證明書（偵卷第40頁），告訴人謝Ｏ琴於事發當天診療結果，僅發現有右手第三指擦傷及右手前臂扭傷、多處紅腫傷、前胸壁紅腫傷之傷勢，4 天後之
102 年5 月22日再次就醫，又增加鼻樑瘀血、左側大腿外側瘀血之傷害。為此證人謝Ｏ琴證稱：鼻樑瘀傷是被告要搶其手機搶不到，即從其臉部攻擊過來，腿部瘀傷則係被告在與其拉扯過程中用腳踹其，只是監視器因為角度問題而沒拍清楚，這兩部分傷勢均在本案發生後過幾天（102 年5 月22日）才浮現，且會痛，其遂再次前往醫院驗傷及申請診斷證明書等情（簡上卷二第20-21 背面頁）。
㈡然而，觀諸本院勘驗被告拉扯告訴人謝Ｏ琴之監視錄影畫面
筆錄暨翻拍照片（簡上卷一第54-60 、63-71 頁），過程中被告僅有抓拉扭轉告訴人謝Ｏ琴雙手之動作，並未朝告訴人謝Ｏ琴臉部揮打攻擊，亦無因出腳踹踢告訴人謝Ｏ琴而出現身體傾斜之情形。再者，淤血乃屬表皮淺層之傷害，臉部、腿部又係神經密佈，感覺敏銳之身體部位，倘告訴人謝Ｏ琴於案發後4 日（102 年5 月22日）就醫時猶能驗出瘀傷且感到疼痛，衡諸常理，案發日當天（102 年5 月18日）之傷勢及感受應當更為明顯。從而，告訴人謝Ｏ琴指訴遭被告毆踹而受有鼻樑、大腿瘀傷乙節，與客觀事證不符，尚不能以其
102 年5 月22日之診斷證明書，即遽將此部分歸責於被告。㈢此外復查無其他證據足認被告有何毆打告訴人謝Ｏ琴鼻樑、
大腿成傷之犯行，自屬不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 黃宗揚
法 官 林青怡法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 陳褘翎附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。