臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第444號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李思賢上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年10月16日103 年度簡字第3793號第一審簡易判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第22973 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充證據能力之論述以及證據部分補充被告李思賢於本院行準備及審理程序時之自白外，其餘犯罪事實及理由均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），經被告李思賢於本院準備程序時明示同意有證據能力（見簡上卷第35頁），且被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、檢察官上訴意旨略以：按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院民國101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。本件被告於原審103 年8 月6 日準備程序時自白承認檢察官所起訴之犯罪事實，有準備程序筆錄1 份可佐，而被告係於本件偽造署押、詐欺取財之前，先行將該本票侵占入己，且時間係在偽造署押、詐欺取財之前，參諸被告於準備程序供稱：係於102 年12月8 日或9 日，在高雄市○○區○○路與○○路口某處，拾得該本票等語，則其侵占行為在先，偽造署押、詐欺行為於後，前後2 行為間，依社會通念，時間、地點均屬獨立而可分割，並未具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，是原審認侵占遺失物與詐欺取財罪、偽造署押罪係屬想像競合犯，容有違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。另告訴人陳宥錫以被告調解時態度反差、不願調解，並無悔意，僅判處有期徒刑2 月等為由，請求上訴，亦請併審酌之。
四、經查：
㈠、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第
217 條第1 項、第337 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第219 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告與董公耀、告訴人均屬舊識，拾得如附表編號1 所示本票1 紙（係已完成必要應記載事項之有效本票）後，猶不思將之返還予董公耀及以正當途徑賺取財富，僅為貪圖小利，率爾在該本票1 紙上按捺指印4 枚，並在如附表編號2 、3 所示國民身分證正、反面影本各1 紙上，各按捺指印1 枚，復持之以董公耀之名義向告訴人借款取得新臺幣（下同）5 萬元後，即避不見面，所為實屬不該，且迄今未賠償告訴人之損失，犯罪所生危害未予填補，本應予以嚴懲，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，董公耀當庭表示：民、刑事，我都沒有要追究等語（見原審易卷第22頁），告訴人亦當庭陳稱：請從輕量刑等語（見原審易卷第38頁），暨被告之犯罪動機、手段、智識程度為大學畢業（見他卷第19頁）、家庭及生活狀況、前科素行及原審蒞庭檢察官之求刑意見等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑2 月，併諭知易科罰金以1 千元折算1 日之折算標準；又因被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，考量被告僅因一時失慮，致罹刑案，經此偵、審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，且告訴人亦當庭表示：我願意給李思賢一個機會等語（見原審易卷第38頁），故認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新；惟為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，諭知被告應於緩刑宣告期間接受法治教育4 場次，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期符合並確保本件緩刑目的；末如附表編號1 所示本票1 紙上偽造之「董公耀」指印共4 枚及如附表編號2 、3 所示證人董公耀之國民身分證正、反面影本各1 紙上偽造的「董公耀」指印各
1 枚（共2 枚），應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收；核其認定事實及適用法律，均無違誤。
㈡、檢察官上訴意旨固謂被告所犯侵占遺失物犯行在先，與其後之偽造署押、詐欺取財犯行間不應論以想像競合犯。惟被告於101 年8 日或9 日某時，在高雄市○○區○○路與○○路口，先行拾獲董公耀所有如附表編號1 所示本票1 紙，嗣於
101 年12月10日在高雄市○鎮區○○○路○○○ 號1 樓小北百貨附近某處，未經董公耀授權，持上開本票向告訴人佯稱：董公耀委託我借款等語，使告訴人陷於錯誤，收受上開支票作為董公耀借款之擔保後，當場交付現金5 萬元給李思賢等情，為被告所是認，固堪認定被告拾獲上開本票在先，且於
1 、2 天後方持上開本票向告訴人佯稱係受董公耀委託向其借款，惟因被告與董公耀係朋友關係，業據董公耀證述在卷（見偵卷第38頁反面、第39頁），偵查檢察官亦肯認此情而於起訴書犯罪事實欄予以載明，參酌被告拾獲上開本票後，並非長期持有而拒絕返還予董公耀，而係於1 、2 天後即持上開本票向告訴人佯為受董公耀之託借款，衡情相識之人拾獲對方遺失或脫離持有之物品時，尚須有合理之處理期間方能順利返還物品，被告於拾獲上開本票後1 、2 日內未立即返還予董公耀，依罪疑有利於被告之基本原則，實未能逕認被告必然於拾獲當日即萌生不法所有意圖及侵占故意，惟被告於101 年12月10日，為求順利向告訴人借款，未得董公耀之同意或授權，冒用「董公耀」之名義，逕行在上開本票上按捺指印4 枚及在附表編號2 、3 所示國民身分證正、反面影本各1 紙上按捺指印各1 枚，並持以向告訴人佯為受董公耀之委託代為借款5 萬元，至此方堪認定被告已有將上開本票侵占入己之犯意甚明，準此，被告上開偽造署押、詐欺取財及侵占遺失物犯行間，自有全部或一部重疊之關係，原審認定被告所犯上開3 罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，核與前揭檢察官上訴意旨所舉最高判決要旨相符，即無適用法律違誤，上訴意旨就此容有誤會。
㈢、又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例意旨參照。觀諸原審已就被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度、智識程度、家庭及生活狀況等節，詳予具體說明其量刑之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用裁量權限之違法情事，核其認事用法均無違誤，量刑亦臻妥適，揆諸前開說明，本院就原審適法行使裁量權所量定之刑，自應予以尊重。況且，被告業於104 年2 月12日與告訴人達成調解，並給付5 萬予告訴人完畢，已填捕告訴人本件所受損害，告訴人亦具狀請求本院從輕量刑並予被告緩刑自新機會，此有本院調解筆錄及告訴人出具之刑陳述卷在卷可憑（見簡上卷第62、63頁），本件已無檢察官上訴意旨所指被告不願調解，並無悔意之情，則原審斟酌告訴人於原審已明確表示願意給被告一個機會，請求從輕量刑之基礎，據以量處上開刑期並諭知附條件之緩刑，益徵妥適。
五、綜上所述，檢察官以前揭情詞指摘原審用法有誤及量刑過輕，提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 蔡英雌法 官 林書慧以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書記官 呂美玲◎、附表┌──┬────────────────┬─────┐│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │偽造之署押│├──┼────────────────┼─────┤│ 1 │發票人：董公耀；票面金額新臺幣6 │「董公耀」││ │萬元；發票日101年12月10日；本票 │之指印4枚 ││ │號碼000000號之本票1紙。 │ │├──┼────────────────┼─────┤│ 2 │董公耀之國民身分證正面影本1紙 │「董公耀」││ │ │之指印1枚 │├──┼────────────────┼─────┤│ 3 │董公耀之國民身分證反面影本1紙 │「董公耀」││ │ │之指印1枚 │└──┴────────────────┴─────┘