臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第410號上 訴 人即 被 告 蔡明芳選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師許清連律師上列上訴人因違反律師法案件，不服本院高雄簡易庭103 年度簡字第3085號中華民國103年9月26日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第10187號），提起上訴，本院第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告庚○○未取得律師資格，又無正當理由，意圖營利，自稱址設高雄市○○區○○○路○○巷○○號2樓之「鼎盛律師聯合事務所」法務專員，可提供民、刑事訴訟辯論、訴訟書狀代撰、交通事故調解、免費法律諮詢、勞資爭議協商、票據聲請執行、離婚監護協商、遺產繼承拋棄、土地登記設定等業務，同時對外發送印有上述營業內容之名片。竟於民國102年8月27日，意圖營利，以不詳代價，陪同乙○○至高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所（下稱草衙派出所）對戊○○提出過失傷害之刑事告訴、再代乙○○撰具過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書及內容有「特委任庚○○為訴訟代理人」之覆運通企業大樓管理委員會暨聲明書予戊○○、又於同年11月8日在臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官開庭偵辦上開過失傷害案件（案號：102年度偵字第22407號）時，代乙○○撰具刑事告訴補充理由狀，交予乙○○當庭陳交檢察官、同時陪同乙○○到庭應訊，而辦理訴訟事件，因認被告涉犯律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣3萬元以上15萬元以下罰金。」為律師法第48條第1項所明定，故行為人不具備律師資格，主觀上基於「意圖營利」，而有辦理訴訟事件之客觀行為，除依法令執行業務者外，始構成本罪，其中關於之「意圖營利」之要件，係意圖從辦理訴訟中取得利益而言。倘行為人辦理訴訟事件，主觀上並無營利之意圖，則尚難以上開罪名相繩。
三、公訴意旨認被告涉犯上述罪嫌，係以被告之供述、扣案之名片、高雄地檢署102年度偵字第22407號案件卷附102年11月8日乙○○偵訊筆錄及告訴補充理由狀、過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書、覆運通企業大樓管理委員會暨聲明書、財政部高雄國稅局函、衛生福利部中央健康保險署函，及社團法人高雄律師公會函、本院102年度審侵訴字第141號妨害性自主罪案件卷附103年4月22日庚○○之證述及103年度侵訴字第30號判決書、被告領有之低收入戶證明書，為其論據。訊據被告堅詞否認有何違反律師法犯行，辯稱：因為乙○○與伊胞弟己○○係同居男女朋友關係，且二人都是弱勢之身障人士，伊感念乙○○對於己○○極為照顧，基於好心幫忙乙○○，並未收取乙○○任何報酬，亦無任何營利意圖等語。辯護人則稱：被告協助乙○○向管委會求償，僅其中代為撰寫刑事告訴補充理由狀部分屬「訴訟行為」，然僅單純幫忙並無營利意圖，並無違反律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件等語。
四、經查：㈠案外人乙○○任職於傑邁醫學股份有限公司（下稱傑邁公司
，址設：高雄市○鎮區○○路○○○號6樓，屬「運通企業大樓」），於102年7月10日上午7時45分許行經上開大樓地下停車場之際，不慎遭地面鐵質突出物絆倒受傷，欲向上開大樓之管理委員會求償，被告不具律師資格，而於同年8月26日代乙○○撰具過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書，及內容有「特委任庚○○為訴訟代理人」之覆運通企業大樓管理委員會暨聲明書交與上開大樓總幹事甲○○轉交當時擔任主任委員之戊○○，並於同年月27日陪同乙○○至草衙派出所對戊○○提出過失傷害之刑事告訴，再於同年11月8日高雄地檢署偵辦上開過失傷害案件（102年度偵字第22407號）時，代乙○○撰具刑事告訴補充理由狀，交予乙○○當庭提出予承辦檢察官且陪同乙○○到庭應訊等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦認不諱，核與證人乙○○、戊○○於警詢、偵訊及本院審理時；證人甲○○於本院審理時證述大致相符，並有高雄律師公會103年2月20日高律世文字第1841號函、前揭過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書、意外現場、運通大樓管委會102年8月30日函、102年9月12日管委會會議記錄、存證信函等件為證（見高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第00000000000號卷〈下稱警一卷〉第1-3、8-9頁、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第1-4頁、高雄地檢署103年度他字第1106號第28頁、高雄地檢署102年度偵字第22407號卷〈下稱偵一卷〉第22-23、41-48、63-65、67、68頁、103年度偵字第10187號第8-9頁反面、第60-61頁、本院103年度簡上字第410號卷〈下稱簡上卷〉㈡第164-170頁、簡上卷㈡第96頁反面-111頁）。被告未取得律師資格，而為乙○○撰寫「刑事告訴補充理由狀」，客觀上固屬辦理訴訟事件。
㈡茲有疑義者，即被告主觀上有無營利之意圖，攸關其是否構成犯罪，厥為本案爭點，分述如下：
⒈證人乙○○對戊○○提起過失傷害告訴案件，經高雄地檢署
承辦檢察官以102年度偵字第22407號偵查中，於102年11月8日訊問時陳稱：伊稱被告為大哥，被告是好心為伊代寫書狀等語（見偵一卷第63-65頁）。乙○○於該案偵查中以告訴人之身分應訊，本案被告庚○○當時尚未經列為違反律師法案件之被告，且乙○○突然經檢察官詢問書狀由何人撰寫，而短瞬間、不假思索之回覆，顯無意識到被告代撰書狀可能觸法，所述應無迴護本案被告之心理，當屬可信，且證人乙○○其後於被告庚○○涉嫌違反律師法案件（下稱本案）之警詢及本院審理中始終證稱：因伊同居男友己○○為被告之胞弟，伊在運通大樓跌倒後有告知己○○，由己○○轉告被告，並請被告協助求償，被告始好意為伊撰寫書狀、擬具聲明書、向運通大樓管理委員會求償以及陪同出庭，被告從未收取任何費用等語（見警二卷第3頁正、反面、簡上卷㈠第165-170頁）。證人己○○於本院審理時亦證稱：乙○○與伊同居於鳳山住處約3年多，乙○○告知伊在運通大樓地下室跌倒受傷，伊因為行動不方便，而轉請被告幫忙協助乙○○求償，被告應允並義務協助，並未收取任何費用或索取紅包之情形等語（見簡上卷㈠第204-208頁）。證人乙○○與己○○就委請被告協助求償之緣由，以及有無索取金錢報酬及索討紅包等情，所述大致相符。
⒉證人乙○○及己○○二人為同居男女朋友關係，業據其二人
證述如前，並經證人即被告之母蔡凃水錦於本院審理時證述明確（見簡上卷㈢第167-172頁）。又己○○所申辦名下之「0000000000」門號為乙○○所使用、「00000000000」之門號為己○○使用，亦經乙○○到庭證述明確（見簡上卷㈡第94頁反面-第95頁），並經本院當庭勘驗乙○○隨身攜帶之行動電話之結果，其廠牌型式與被告答辯狀所附簡訊照片所示行動電話相符（見簡上卷㈡第15-24頁），再逐一檢視該行動電話內對話簡訊記錄及通訊錄，確有乙○○勘驗前背誦其弟馬健昇（行動電話號碼為0000000000號）、其父馬志賢(電話號碼為00000000號)及與門號「0000000000」號名稱為「呆」之往來簡訊記錄，均與前揭被告提出之行動電話簡訊翻拍照片相符，此有勘驗筆錄及翻拍照片在卷可佐（見簡上卷㈡第95、117-131頁）；其中更有稱謂為「蘇課長」之人分別於102年7月15日上午8時18分傳來簡訊：「好，若無法來上班，就再多休息。」、102年11月6日晚間9時5分傳來簡訊：「靜如，近來好嗎？有找到工作嗎？身體狀況好嗎？收到簡訊請回我一個訊息。Amy」，並有門號為「+000000000000」傳來簡訊：「乙○○您好，您預約就業服務時間為03/11 10：00，請準時到前鎮就服站辦理，如無法前來，請來電取消。若因天災停班將另安排時間」之簡訊內容（見簡上卷㈡第124、125頁）。依上開乙○○當庭提出之行動電話之使用情形，及被告所提出之門號通信費話費單（見簡上卷㈢第3-149頁），堪認上開二個行動電話號碼分別為乙○○及己○○所持有使用，且二人之確有前揭簡訊對話無誤。
⒊觀諸上開乙○○持用之行動電話內簡訊對話內容：「（2010
年12月17日上午10時57分，自『呆』傳來）婆婆下班時看你要不要先去買2包惡魔煙1盒代糖跟黑卡啡先準備好禮拜六再帶錢跟那些東西來找公公好嗎」、「（2011年1月4日下午3點47分，自『呆』傳來）婆婆你今天有要租漫畫來給公公看嗎有的話婆婆你順便道7*11買兩塊叫金磚的吐司好嗎注意一下有效期限喔還是你來醫院時我們去地下美食街買」、「（2013年4月23日上午8點00分，自『呆』傳來）謝謝婆婆的愛心早餐」、「（2014年8月27日上午3點28分，傳給『呆』）公-我沒在身邊照顧你，要照顧自己喔，擦藥，吃藥，血糖，雖然我是個殘障病人，我真的很幸運遇見你，謝謝你，希望我們可以一起努力的在一起（這輩子），經營我們的生活。」、「（2014年12月24日下午2點45分，傳給『呆』）公，祝你生日快樂，身體越來越健康，要保持開心喔！啾咪」、「（2015年1月7日上午3點35分，傳給『呆』）小志，我不能在你身邊照顧你，你要好好的照顧自己身體，好嘛？加油喔（我相信你可以的）」、「（2015年8月20日晚間10點12分，自『呆』傳來）我的老婆今天是七夕祝你情人節快樂」等語（見簡上卷㈡第121、123、124、128、130頁）；及上開行動電話門號帳單，自101年12月26日起至104年11月25日止，互相撥打聯絡之次數每月均在二十餘次至一百餘次不等（見簡上卷㈢第3-149頁、第152頁-第154頁反面）。以前揭簡訊中所示對話雙方互稱「公」、「婆」親密暱稱，以及互相關心生活起居，與兩人通話聯繫之密集程度，乙○○與己○○證稱彼此為男女朋友關係，應堪採信。況乙○○於99年9月30日於高雄醫學大學附設中和紀念醫院進行手術時，出具之麻醉同意書亦由己○○擔任見證人，於100年1月8日己○○到上開醫院入院治療時，亦由乙○○出具病患約束同意書（見簡上卷㈢第149-150頁），以其二人互為彼此於醫院進行手術等需出具同意書文件之見證人或代為出具同意書之人，益徵乙○○與被告胞弟己○○間為同居男女朋友之關係屬實。檢察官雖否認上開麻醉同意書、病患約束同意書之真正，惟依被告提出之上開文件，其中麻醉同意書為複寫型式之病患留存乙聯原本，麻醉同意書與病患約束同意書之左上角均有病患於醫院留存之基本資料與入院時間，文件型式與一般醫療院所之麻醉同意書、病患約束同意書並無顯著不同，且病患約束同意書右下角亦蓋有高雄醫學大學附設中和紀念醫院病例專用章，病患約束同意書記載己○○99年11月11日入院，簽署時間為100年1月8日，與前揭己○○於100年1月4日住院期間傳給乙○○之簡訊內容要求乙○○來醫院時帶漫畫、吐司等語吻合（見簡上卷㈡第123頁），足認上揭文件應屬真正。
⒋再證人乙○○、己○○二人就乙○○何時搬離同居處所等細
節，雖證述略有差異，然證人證述是否可採需考量證人之記憶力與個人之觀察能力、關注程度、時間之時距等一切情狀，本難期待渠等就細節陳述鉅細靡遺，不應僅以證人相互間之證述有些許之出入，即認證人所言均無可採。乙○○與己○○為同居男女朋友關係，既經其二人陳述明確，就前揭細節所述雖略有不同，但與常理並無相違，且對於主要情節指述已屬一致，尚難以彼此證述略有差異，即認渠等證詞均無足採。至於，證人即傑邁公司之經理丁○○雖於本院審理時證稱：就伊所知乙○○並無男朋友等語（見簡上卷㈢第176頁反面），然亦證稱：伊為別的部門之主管，乙○○不會找他談有無男友之私事，有可能她有男友並未告訴我等語（見簡上卷㈢第179頁反面）。足見其與乙○○並無私交，亦不知其私事，所述自不具判斷價值。
⒌被告辯稱因乙○○為己○○之同居女友，故未取分文而代為
撰寫書狀、陪同出庭等語，核與乙○○、己○○證述相符，復有前揭卷證可佐，即非無據，況證人即被告之母蔡凃水錦於本院審理中證述被告與其胞弟己○○之感情融洽（見簡上卷㈢第172頁反面），被告所辯因己○○之託而協助乙○○撰寫書狀及陪同出庭，並未收取任何費用或索取代價，信而有徵，堪予採信。
⒍檢察官未能舉證證明被告辦理本件訴訟事件有何「營利意圖」：
⑴檢察官所指被告自白部分：
經本院勘驗被告偵查中訊問錄音內容，被告於偵查中僅承認其不具律師資格，印製法務專員職稱之名片，且客觀上有為乙○○向運通大樓管委會主任委員戊○○求償，陪同乙○○向警局提起過失傷害之告訴，與代撰寫刑事告訴補充理由狀等客觀構成要件行為，並未於偵訊時承認意圖營利而為上開行為，此有本院勘驗筆錄可查（見簡上卷㈠第48-61、83-109頁），且被告於該次偵訊中（104年7月8日）明確表示：「（你的意思是認罪？）我現在假釋中，若檢察官認為我有罪，請求為緩起訴。」（見偵二卷第60-61頁），其辯護人隨即於103年7月14日具狀表示：「為陳述事：查被告承認違反律師法之犯行，且同意捐助新台幣五萬元予公益團體，請鈞長依刑法第253條之1規定，准予緩起訴之處分，以啟自新，實為德便。」等語（見偵二卷第63頁），足見被告係因前經判處無期徒刑，現假釋之中，為請求檢察官予以緩起訴，以避免假釋遭撤銷，必須入獄服畢殘刑始為認罪請求給予緩起訴處分之表示，被告始終未承認具有「營利之意圖」，尚難僅憑被告上開請求檢察官給予緩起訴處分之表示，遽謂被告業已自白。
⑵扣案之名片部分：
被告固坦承印製正面記載：「鼎盛律師聯合事務所，法務專員庚○○，高雄市○○區○○○路○○巷○○號2樓」、反面記載：「刑事/民事訴訟討論，訴訟書狀代撰/交通事故調解/免費法律諮詢/勞資爭議協商/票據聲請執行/離婚監護協商/遺產繼承拋棄/土地登記設定」等文字之名片（見警二卷第6頁正、反面），然上開名片係被告於102年8月26日送過失傷害暨侵權行為損害賠償請求聲明書時，由運通大樓之總幹事甲○○詢問被告與乙○○關係後，向被告索取名片1紙，再由甲○○交予時任該大樓管理委員會主任委員戊○○，業經證人甲○○及戊○○到庭證述明確（見簡上卷㈡第99-100頁、第107頁反面），甲○○更明確證稱：伊收受被告交付之名片，並未詳閱即放在口袋等語（見簡上卷㈡第100頁反面），戊○○亦證稱：名片上並未印製律師之職稱，當下認為被告僅為事務所之事務員等語（見簡上卷㈡第109頁反面）。且被告所印製之名片既未向乙○○行使，又無使人誤信具有律師資格之虞，檢察官復未敘明該名片與被告被訴違反律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件之「意圖營利」要件有何關連，自無從對被告為不利之認定。
⑶檢察官雖另指被告曾於本院103年度侵訴字第30號妨害性自
主罪案件中，為被害人Ａ女與該案被告吳偉盛發生性侵害爭議時出面協調賠償事宜，事後向Ａ女索討紅包等情。惟依該案卷證，被告於該案中僅有應Ａ女要求，出面與另案被告吳偉盛協調賠償事宜，並未為任何「訴訟行為」，縱於事後向Ａ女索取紅包，亦與律師法無涉；且與本案乙○○係被告之胞弟己○○之同居女友關係，兩者情況顯然難以相提並論，自無從以被告曾於前案中索討紅包，遽謂前案之手法與本案有所相似，率認被告於本案有何營利之意圖，而為其不利之認定。
⑷至於檢察官指被告「領有低收入戶證明，食指繁浩，自身溫
飽尚且無暇，卻能備便書狀格式、例稿為乙○○多番發文、具狀，甚至陪同開庭，若無約定前金或後謝，其誰能信？」等語。然證人乙○○始終證稱被告並未向其收取任何報酬，亦無約定或索取前金後謝，檢察官上開推論既未提出實據。仍屬臆測，且所稱家貧之人即無動機及能力協助親友，亦與經驗法則有違，尚不足採。
五、綜上所述，本件公訴意旨所提出之上開證據，僅足以證明被告未取得律師資格，而代乙○○撰狀辦理訴訟事件等客觀構成要件行為，尚不足以證明被告有何律師法第48條第1項所定「意圖營利」之主觀構成要件，應認舉證不足，不得以該罪名相繩。此外，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應諭知無罪之判決。
六、原審遽為論罪科刑之判決，容有未恰，被告執此聲明上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條訂有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序應行注意事項第14項亦有規定。
本件原審依簡易判決處刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，已詳如前述，足認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 黃鳳岐法 官 賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 董明惠